Clausura de la guerra civil

(J. Gabriel de Mariscal)*
Me refiero naturalmente a terminar hasta donde sea posible con el silencio sobre los muertos, asesinados y desaparecidos en la Guerra Civil de 1936, en la posguerra y a lo largo de la época dictatorial.
El artículo de Carlos Martínez sobre Garzón, publicado en la web de Res Publica, y ciertas afirmaciones del auto del Magistrado Varela dan pié para interesantes distinciones que deben dejar limpio este asunto, oscurecido y ensuciado por la ceguera de una serie de gentes, de perfil de iluminados a mi juicio, y guiadas más por el comprensible odio a todo lo que huela a franquismo y por la cerrazón ideológica que obtura el ejercicio de la razón, que por una ponderada consideración de los hechos y del derecho.
Lo primero que es preciso dejar en claro, como lo hace el auto de 3 de febrero de 2010 del entonces Instructor, Magistrado Luciano Varela, es que el Sr. Garzón desde que incoa diligencias previas por auto de 19 de diciembre de 2006, hasta el auto de 18 de octubre de 2008 en que se inhibe a favor de distintos juzgados, no ha promovido la mínima actuación procesal de investigación, ni dispensa la más mínima protección a denunciante o víctima alguna. (Auto puntos 2.1 y 2.2). Si a ello unimos que el tema de la imprescindible reivindicación de la memoria de asesinados y desaparecidos es, en realidad, cuestión de investigación y de fondos para ella, y que a tal fin un procedimiento penal es más bien un estorbo, se verá lo absolutamente infundado de toda la campaña a favor de Garzón apoyada en una inexistente actuación suya como campeador irreal de una causa justísima y necesaria. La actuación de Garzón nada ha tenido que ver con tan noble propósito y lo más sorprendente es que quienes acudieron al juzgado pretendiendo auxilio para sus comprensibles y justas demandas, y no fueron atendidos ni desengañados de que la vía elegida no era la adecuada, se manifiesten ahora, incluso con exagerada energía, a favor de un juez que durante dos años tuvo paralizado todo movimiento verdaderamente encaminado a encontrar a los desaparecidos y asesinados, y les hizo perder un tiempo precioso para lograrlo. Con ello queda claro, a mi juicio, que el encartamiento e imputación penal de Garzón carece de vinculación con su inexistente actividad judicial encaminada a dar satisfacción a las víctimas del franquismo.
Despejado el horizonte de los fuegos artificiales de toda esta movida, se debe entrar a considerar a fondo lo que no parece enternecer en absoluto a los corifeos de Garzón. Esto es, la corrección o infracción de sus actos procesales, la eventual deliberación y la voluntariedad de la infracción, y su gravedad. Todo ello a la luz del derecho jurídicamente aplicable, sin apelar a normas que pueden estar muy bien, pueden encandilar a quienes defienden al Magistrado, pero no son de aplicación, o hasta son inexistentes.
El artículo de Martínez nos descubre, por fin, una ‘nueva’ convención que habla de delitos de lesa humanidad y de imprescriptibilidad: la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad adoptada por las NN.UU. en 26 de noviembre de 1968. Y digo que “por fin”, porque hasta ahora yo no he encontrado ninguna disposición internacional reguladora del tema, salvo la Convención Interamericana de 9 de junio de 1994 sobre la desaparición forzada de personas, citada por mí en un artículo anterior (“Garzón ¿Mal imputado?”. web de Res Publica, Doctrina). Pero ¡ay! ninguna de estas disposiciones está ratificada por España ni son aplicables, por tanto, al amparo del derecho convencional internacional ni del artículo 10 de la Constitución.
Por otra parte, preciso es reconocer que para sancionar los crímenes del franquismo y también los del otro bando –los crímenes de guerra y de lesa humanidad son tales sea quien fuere el que los hubiera cometido- hemos llegado evidentemente tarde. El derecho sólo tiene sentido para las relaciones entre los seres humanos vivos; no es para analizar las fechorías o atropellos cometidos por quienes hoy son cadáveres. Para eso está la historia. No tiene, pues, sentido hablar a efectos jurídicos de normas de imprescriptibilidad de delitos, ni menos de aplicación retroactiva de tales normas. Quizá pudiera haberse aplicado teóricamente alguna sanción en el momento de la Transición, pero el conocimiento personal de los horrores de la guerra en general, y en particular de una Guerra Civil, movieron a los actores de aquélla a adoptar actitudes verdaderamente admirables por su generosidad y su responsabilidad: nadie estuvo dispuesto a la irresponsabilidad de arriesgar lo más mínimo para el desencadenamiento de una nueva guerra.
La Transición fue obviamente, una obra de arte histórica. Y una obra de arte de nivel difícilmente mejorable. Quienes ahora la critican y dicen la suprema estupidez de que hubo no sé qué traiciones, no pueden ser más que personas que tienen de la Guerra Civil referencias meramente auditivas y a quienes no hay que prestar la más mínima atención. Les convendría meditar la reflexión que un personaje curtido en la batalla, Alonso de Ercilla, hace en La Araucana: “Cuando en la sosegada paz nos vemos, ¡qué bien la dura guerra platicamos! ¡Qué bien damos consejos y razones fuera de los peligros y ocasiones!” Y, a continuación, su interrogante inevitable: “Quién sabe aquél que a la correcta vía metido en la ocasión acertaría”. (La Araucana, Parte Primera, Canto III, estrofas 5 y 6) A estos individuos, por tanto, les convendrían unas recetas de Gernika, de Peña Lemona, del Ebro, de Teruel, de “los Grises”, del TOP, del miedo generalizado imperante a la muerte de Franco y de otras lindezas del largo período de guerra, posguerra y dictadura que se abolieron, se superaron y se hicieron irrepetibles magistralmente con la Transición. Después de esas notables experiencias podrían hablar con fundamento del período transitorio.
Me parece igualmente injusto y sectario, incluso esperpéntico, decir, como afirma Martínez, que la Ley de Amnistía de 1977 es “una ley por la que, a cambio de dejar en libertad a los presos políticos de la dictadura, se amnistiaba a los golpistas y criminales de Estado que, tras una sangrienta guerra civil, no cejaron de torturar y asesinar a sus opositores políticos durante los cuarenta años que duró el régimen franquista.“ Los gobernantes del momento no creo que sintieran ninguna necesidad de amnistiar a quienes Martínez llama “los golpistas y criminales de Estado“. Para aquéllos los únicos necesitados de amnistía eran obviamente los presos políticos; tampoco los crímenes de guerra del bando republicano que, como los crímenes franquistas, se hallaban a años luz de la vida del momento. Fue, pues, medida de evidente favor a los represaliados. Lo que sucedió es que, por fortuna, se utilizó una fórmula tan enormemente amplia que era prácticamente imposible en derecho que nadie, de uno u otro lado, quedara fuera del texto de la amnistía, aun cuando para los fallecidos de ambos bandos fuera inoperante. Combatir esa Ley, además de arrojar un baldón sobre los diputados del primer Parlamento democrático que la aprobaron, me parece una simple locura, y hoy absolutamente improcedente, puesto que ha producido ya totalmente sus efectos.
Para lo que ahora tenemos en verdad entre manos –la recuperación de las personas desaparecidas y asesinadas- ni la Ley de Amnistía, ni el Código Penal, ni ninguna Ley reguladora de procedimientos judiciales sirven para nada. Lo único que serviría es una buena ley de recuperación de personas desaparecidas y/o asesinadas, que prevea severamente la obligatoriedad de las Administraciones de atender a las peticiones de investigación acerca del destino y del paradero de estas personas, bajo la inyuncción, si a mano viene, de las penas oportunas en caso de denegación de colaborar, o de incumplimiento injustificados. Y junto a ello, la fijación de las oportunas partidas presupuestarias de las distintas Administraciones para hacer frente a los gastos de tales investigaciones. Se completaría la Ley ordenando la desaparición de todas las listas de “Caídos por Dios y por España“ obrantes en los pórticos de las iglesias y en otra serie de lugares, y la conmemoración común –mejor en monumentos que en listas- de todas las víctimas de la Guerra Civil. Esto sería una verdadera Ley de la Memoria Histórica y no la Ley 52/2007, que se muere entre declamaciones líricas, y sólo tiene un artículo, el art. 11, que se refiere a subvenciones, pero que se queda en una declaración inconcreta. Como puede verse, esto nada tiene que ver con el Sr. Garzón, ni con el Tribunal Supremo, ni con jueces y magistrados supuestamente conservadores o progresistas, ni con acusaciones de grupos fascistas, que Dios confunda aquí y siempre. Esto tiene que ver con el Gobierno del Estado y con los representantes de ambas Cámaras que deberían dedicarse a hacer una ley como es debido y no un poema para recitarlo, hacerse la foto y salir en los medios.
Finalmente no creo que citar la “doctrina Botín“, que menciona y expone sumariamente Martínez, ayude nada en este contexto. Si la doctrina se aplicó a Botín, ¿por qué no se aplicó a Atutxa? Todos sabemos por qué se aplicó al primero y no al segundo, pero ahora no hay razón alguna para que se aplique a Garzón. Y si se le aplicara, sería otra “alcaldada“. Lo que debe hacerse es regular la acción popular y no dejarla al aire de una línea de la Constitución (art. 125) y a cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 101 y 270). Pero aquí, una vez más, la responsabilidad no es de los Tribunales, sino del Gobierno y de las Cortes: ni gobiernan, ni legislan; “no quieren meterse en líos”. A ver si nuestros ciudadanos y, en particular nuestros medios, aprenden, de una vez, a dirigir los tiros al verdadero culpable, en vez de andar merodeando fuera del tiesto.
Se pueden decir muchas más cosas. Termino con una recomendación. Dejemos que Garzón se las arregle como cualquier otro ciudadano, y no le defendamos de sus posibles desmanes, ni perdamos el tiempo en buscar disposiciones ni explicaciones inexistentes o inaplicables. No cometamos el error de utilizarlo para desviar la atención del verdadero problema: la recuperación de la memoria y, si es posible, de los restos de las personas desaparecidas y/o asesinadas. Este es el verdadero problema que, en este particular, tienen el Estado y la comunidad humana que lo constituye; no las extravagancias, ni, en su caso, los delitos del Sr. Garzón..
Bilbao, a 6de mayo de 2010
*Abogado y vocal de la Junta de Respublica

ARBITRARIO, INFUNDADO Y DESPROPORCIONADO
(J. Gabriel de Mariscal)* DEIA, 330.04.2010, pp. 4-5
Las declaraciones del representante de la APM el día 24 del actual en DEIA merecen, como mínimo, la calificación de arbitrarias e infundadas y, en mi opinión, desproporcionadas.
Al exigir la abstención de los vocales del Consejo General del Poder Judicial Margarita Uría y Gómez Benítez, Antonio García confunde este Órgano con un tribunal. El mencionado Consejo es un Órgano político y sus vocales ejercen también un cargo político. El sentido de sus opiniones no está sometido a ninguna ley, salvo a la de su conciencia. Pueden gustar o no, pero es evidente que su deber es tener en cuenta los principios de mérito y capacidad a la hora de votar a cualesquiera cargos. Y, desde luego, no están obligados a respetar las opiniones o aspiraciones de ninguna Asociación judicial. Es claro que, si es verdad lo que dice Antonio García, estos vocales no juzgan capaz, ni con mérito suficiente, a D. Pablo González para ocupar la presidencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián. Pedirles por esa opinión que se abstengan, amenazándoles con que serán recusados, sería de risa, si no fuera porque es una impertinencia impropia de un representante de una Asociación judicial. Y, desde luego, petición tan improcedente no debe ser atendida en modo alguno. Hay que ser más serio.
Por otra parte, en la Curia vizcaína somos no pocos los abogados que consideramos a D. Juan Pablo González, con razón o sin ella, inadecuado para el referido cargo. Por tanto, no podemos menos de estar totalmente de acuerdo con el Informe emitido por nuestro Decano a petición del Consejo General. Informe, por cierto, confirmado por toda la Junta, como no podía ser menos si tiene en cuenta la opinión de numerosos colegiados. Pedir por ello la censura del Decano es una ocurrencia de muy mal gusto, carente de sentido y muestra de un espíritu autoritario jurídicamente inaceptable: sólo nos falta oír que Antonio García haya de decir cómo debe informar el Decano del Colegio de Abogados.
Además, consideramos que D. Pablo González es una persona sin la mínima prudencia que debe adornar a un Magistrado. Y no lo digo a humo de pajas. En el año 2003, a raíz de los problemas del diario Egunkaria, se celebró un acto solemne en el Colegio de Abogados de Bizkaia, autorizado por la Junta con arreglo a derecho. En él se votó, libre y correctamente, sin coaccionar a nadie, una declaración sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad que, según opinión de los votantes, afectaba a la decisión de cierre del diario. Según El Correo, el Sr. González, vocal a la sazón del CGPJ, acusó “motu proprio” al acto y a la votación, de descarada manipulación del Colegio de Abogados por la presión terrorista. En la revista Réplica y Dúplica yo contesté al imprudente Magistrado, entre otras cosas, lo siguiente: “Decir, sin más explicaciones, que un documento “escrito”, aprobado por más de trescientos colegiados, y una petición de Junta Extraordinaria también “escrita” y formulada por más de doscientos miembros de la Corporación es una “manipulación” practicada en el Colegio y, por añadidura, “escandalosa”, es, desde luego, una acusación gratuita… Además de gratuita, la acusación revelaría… ignorancia supina de la realidad colegial y del derecho. Y como, si la primera ignorancia es posible, no creemos que un vocal del Órgano al que nos referimos, incurra en la segunda, entendemos que es una acusación por lo menos sumamente frívola, cuando no de mala fe. Finalmente esta acusación es, además… un insulto manifiesto a los proponentes y, lo que es peor, a la Junta del Colegio”. (Réplica y Dúplica, Mayo de 2003, p. 5). Sigo pensando lo mismo, confirmado por la reciente sentencia del asunto Egunkaria, y, por ello, entiendo que el Sr. González carece de la mínima prudencia para ocupar el cargo al que él y su Asociación aspiran.
Antonio García tiene todo el derecho a discrepar y su Asociación a estar molesta, porque no salga adelante la propuesta de su incompetente candidato. También tiene derecho a manifestar deseo de todas las censuras que se le antojen, pero a lo que no tiene derecho es a exigir censura de nadie, y menos de un Decano que ha hecho la información que ha creído en conciencia, a lo que tiene tanto derecho, como lo tienen Antonio García y su Asociación a que no les guste el referido informe.
Los jueces no pueden constitucionalmente entrar en política de partido, pero las Asociaciones judiciales, a mi juicio inconstitucionales porque atentan frontalmente a la independencia judicial, como reconocerá todo jurista imparcial, están siendo un instrumento para la intromisión permanente de algunos jueces en el terreno del partidismo político. Es el caso, p.e., de Antonio García que va haciendo multitud de manifestaciones de este tipo con el dorsal de su Asociación. Yo no tengo inconveniente en aceptar que un juez tenga su idea política, pero si quiere ejercerla públicamente, deje la judicatura y preséntese a elecciones.
Al margen del carácter antidemocrático de no respetar la libre opinión de los demás, en este caso del Decano del Colegio de Abogados, me parece una desconsideración formidable simplemente hablar de ruptura de las relaciones de la APM con el Colegio. En primer lugar, parece que un juez debe tener la sindéresis suficiente para ver que tal reacción es absolutamente desproporcionada. Pero, además, ¿a quién va a perjudicar semejante “ruptura de relaciones”? ¿Al Colegio de Abogados? El Colegio es una Corporación de Derecho Público que carece de alma y de sentimientos. Tiene sus funciones legales, y sus rectores las seguirán cumpliendo con APM o sin ella. ¿A los colegiados? Sinceramente no se me alcanza en qué. Si esa actitud puede causar algún perjuicio, sería fundamentalmente a la ciudadanía en la medida de que las funciones que ejerce el Colegio en beneficio de la misma se pudieran ver entorpecidas por actuaciones de miembros de la citada Asociación, cosa que honradamente tampoco creo que pueda suceder.
La presidencia de una audiencia provincial es un cargo de responsabilidad y su titular debe garantizar el mérito y la capacidad correspondiente, y no el apoyo de esta o aquella Asociación judicial. Yo estoy con quienes consideran que el Sr. González no goza de esos atributos.
Jurista y vocal de la Junta de Res Publica
Bilbao, a 26 de abril de 2010

Hacia la cadena perpetua complementaria
Martes, 14 de Julio de 2009 16:19
Creo que es justo quejarse de que los jueces admitan pretensiones de grupos dudosamente democráticos. Más justo aún si esas pretensiones son de carácter penal. Pero a esa queja suele añadirse la de que por ciertos errores judiciales vagan en libertad fácilmente delincuentes peligrosos, y la de que no examinan y sancionan las conductas de extrema derecha. Hoy se halla lo primero a la orden del día después de la insistencia de los medios sobre una serie de muertes violentas enormemente lamentables. Estas quejas no me parecen justas en tanto no se le den al juez los instrumentos legales precisos. Creo que no los tienen a pesar de las opiniones optimistas de algunos de ellos.

Seguramente son varias las modificaciones legales necesarias para corregir tan penosa situación. Aquí me limito a contemplar alguna modificación del Código Penal. Las normas penales requieren algunas modificaciones muy importantes. Sólo voy a hablar de dos.

El Código aborda con “generosidad” el fenómeno del terrorismo. Proliferan los tipos, se definen con ambigüedad y se nos sitúa ante un “cajón de sastre” donde cualquier conducta puede recibir la calificación deseada. (arts. 571 a 580 C.P). Frente a esa generosidad y peligrosa ambigüedad, no encontramos un solo tipo penal que contemple “expresamente y con rigor“ las conductas totalitarias de derechas extremas. Se me dirá que, dada la ambigüedad de las disposiciones penales sobre terrorismo, puede extenderse su aplicación a esa clase de conductas punibles.

De hecho, esto no es cierto. La ultraderecha promete “mano dura“. Con ello da sensación de orden y así cuenta fácilmente con popularidad en amplios sectores de la población. Esto obliga al Poder a cuidar sus reacciones frente a ella. Además, la acción de estas facciones tiene características propias: discurso catastrofista, apelación insistente a los símbolos -himnos y banderas– y a las voces de ritual, autoproclamación de patriotismo y negación del patriotismo de otros, propaganda y ejercicio de conducta violenta verbal y, a veces, física, ensalzamiento de la ’acción directa’, y comportamientos semejantes. A muchos estas simplezas nos hacen reír, pero nos equivocamos, porque con demasiada facilidad alcanzan unas dimensiones que las convierten en una vía subrepticia hacia la subversión y la disolución del sistema. Por ello, una legislación rigorosa debe describirlas con precisión y proponer los medios proporcionales para reprimirlas y erradicarlas sin tregua. Sin una legislación expresa y claramente definida, los jueces, aun pudiendo quizá jurídicamente, difícilmente entrarán a enjuiciarlas.

El Profesor Callinicos de la Universidad de York decía hace años algo muy importante sobre los reveses padecidos por Hitler y los nazis: “Su propia visión [la de Hitler] de que una acción despiadada por parte de sus adversarios pudo haber destruído a los nazis en su estado embrionario, debería tener, sin duda, alguna autoridad“. Se requiere, pues, una tarea de prevención: tipos penales descriptivos de las conductas totalitarias llamadas de derechas y una acción contundente que las sancione sin piedad.

Eliminada por fortuna la pena de muerte, parece también necesario encontrar un remedio para el tratamiento de delitos que amenazan gravemente a la seguridad de la convivencia. Penas de cientos o miles de años, como suelen imponerse en casos determinados, son simplemente ridículas y no hacen sino desprestigiar a la justicia ante el ciudadano.

No es previsible, en ciertos tipos de conductas, la rehabilitación del delincuente. El artículo 25.2 de la Constitución prevé como finalidad de las penas y medidas de seguridad la reeducación y reinserción social. Está muy bien, pero una norma no es garantía del resultado que persigue. Delitos de terrorismo y todos los que podemos llamar de ‘acción directa’, siempre que ésta sea grave; delitos de corte sexual –violaciones-, así como los de atentado a la vida o a la integridad de la pareja, sea mujer o varón, no auguran una rehabilitación probable. Estos días tenemos un ejemplo paradigmático –que no es, ni mucho menos, único, ni anecdótico- en el reiterativo violador y agresor sexual del Eixample, Barcelona (La Vanguardia, 8.03.09.- Vivir. Tribunales, p. 7). La seguridad elemental de la convivencia exige, pues, que estos individuos no salgan a la calle hasta que den garantías racionales de reeducación y rehabilitación. A mi juicio, otra cosa sería difícilmente cohonestable con los susodichos objetivos constitucionales.

Hay otros delitos que implican, además del daño a la sociedad, un lucro del delincuente. Parece también lógico y justo que el infractor no salga de la cárcel mientras no haya restituido hasta el último céntimo.

Mi propuesta para todos estos delitos es, junto a una pena de privación de libertad en la medida que se considere razonable como sanción, la cadena perpetua complementaria. La entiendo como mantenimiento de la privación de libertad una vez cumplida la condena habitual, hasta que el delincuente haya dejado de ser una amenaza en el caso de los delitos del primer grupo, o hasta que haya restituído todo lo defraudado en el de los del segundo.. Naturalmente esto requiere unas garantías de revisión periódica, pues no se trata de enterrar a nadie de por vida, sino de defender a la sociedad y a las víctimas mientras sea estrictamente necesario.

Hay una serie de juristas y pensadores que se oponen a la idea de la cadena perpetua bien por razón de la finalidad de las penas según el artículo 25.2 CE antes citado, bien por meros principios democráticos, bien porque una pena de larga duración produce unos efectos graves en la persona del sancionado, bien por todo ello. Así en ’Legaltoday’ tenemos un artículo titulado‚’A propósito de la cadena perpetua’ del Dr. D. Juan Carlos Alvarez López que aborda el tema ciertamente con prudencia y autoridad. Sin embargo, hay algunas cosas que no me encajan en mi experiencia.

Que en la UE no exista una cadena perpetua de por vida, es posible si entendemos un ’de por vida’ sin revisión, ni remisión. Que los años de reclusión sean los que se dicen para los distintos países el equivalente a lo que llamamos ’cadena perpetua’, no deja de sorprenderme. Concretamente el caso de Alemania, cuya cadena perpetua sería de un máximo de 15 años, parece poco compatible con la última liberación de un miembro de la banda Baader-Meinhof. En el año 1978 estaba yo en un curso de varano de la Universidad de Maguncia, cuando la Baader-Meinhof cometió un atentado sonadísimo y gravísimo. No mucho más tarde la banda quedó prácticamente eliminada. Aun suponiendo que el citado miembro recientemente liberado ingresara en prisión uno o dos años más tarde, en 1980 o 1982, hasta fines de 2008 o hasta este año de 2009 en que ha tenido lugar su liberación, han transcurrido bastante más de quince años. Si mis cálculos no fallan, desde 1982 serían en números redondos de 25 a 26 años. Además, no se le liberó porque había cumplido el tiempo máximo de permanencia en prisión, sino por algo muy distinto y mucho más significativo: ’porque se consideraba que no representaba ya peligro para la sociedad’.

El mismo Dr. Alvarez se ve obligado a citar la llamada ’Ley de retención de seguridad’ promulgada a iniciativa del Gobierno Sarkozy en Francia que deja a los jueces libertad para seguir manteniendo en prisión a personas ’peligrosas’, con lo que la limitación de la duración de la pena recibe una corrección decisiva.

Entiendo que el debate nos lleva a la consideración de la finalidad de las penas. Cuando se analiza esta cuestión, pueden distinguirse varios objetivos. Veamos.

El primero sería de prevención y encauzamiento de la conducta por vías compatibles con la convivencia cívica pacífica, es decir de educación y, en su caso, de reeducación. Tendríamos una finalidad educativa y disuasoria: no incurras en tal conducta, porque no está bien y, además, si incurres en ella, tendrás que atenerte a la sanción correspondiente. Esto forma parte de una política preventiva, y de una política de rehabilitación, de reeducación y de reinserción en el sentido del art. 25.2 CE antes citado. Es claro, sin embargo, que el resultado nunca es plenamente satisfactorio, como antes digo, puesto que seguimos teniendo delincuentes y delitos del más variado pelaje.

El segundo objetivo es la retribución, recogido gráficamente en la afirmación de que “el que la hace, la paga.“ En este caso, tal finalidad es un disfraz hipócrita de la venganza, como objetivo de la pena. Objetivo inteligible, sin duda, pero no sólo poco edificante, sino positivamente destructivo de una convivencia pacífica y no digamos democrática. Aun cuando sea un sentimiento muy extendido, la venganza es un cáncer corrosivo de cualquier convivencia humana digna.

En el caso de las penas privativas de libertad hay, a mi entender, otra finalidad no sólo legítima, sino absolutamente necesaria, que ni se incluye propiamente en las dos finalidades precedentes, ni está prevista de modo expreso en la Constitución. Probablemnte porque se trata de algo obvio. La pena retira al delincuente de la convivencia cívica, porque su libre movimiento en la sociedad representa un peligro para los demás ciudadanos. En mi opinión, si hablamos de privación de libertad, la verdadera finalidad de la pena es la seguridad de los ciudadanos. Que, además, la privación de libertad pueda y deba aprovecharse para intentar la reedución, la rehabilitación y la reinserción, como exige la Constitución y por procedimientos ajenos a los de La naranja mecánica, es algo innegable, pero no es la finalidad de la pena. Es intentar su aprovechamiento para bien del delincuente y de la sociedad.

Cuando hablamos de reeducación, de rehabilitación, estamos hablando de un resultado, cuya consecución es absolutamente incierta, a no ser que pretendamos ser profetas o adivinos. Ese resultado puede no suceder en tres o en treinta y tres años. De manera que, al margen de la duración de la privación de la libertad, liberar antes de tener garantías de haberlo conseguido, es frustrar el objetivo de la pena. Además, en mi opinión, no sólo no se ajustaría a la norma constitucional repetidamente mencionada, sino que, por el contrario, la infringiría: si la finalidad de la pena es la reeducación y no hay garantías de haberla logrado, la liberación es ir directamente en contra de esa finalidad. Y no vale decir que, si se consigue garantizar la rehabilitación antes del período normal de sanción, habría que liberar al delincuente, porque esto, sin más matices, sería tanto como eliminar la finalidad disuasoria de la pena, que también es importante. En todo caso, estamos hablando de delitos muy graves, que implican serio peligro para la conviencia digna y pacífica de la ciudadanía y que, por tanto, sin rechazar la labor de prevención, exigen unas garantías especiales de resultado.

No pretendo exigir decisiones. Sería una necedad por mi parte. Pero creo que en todos estos temas –indudablemente delicados- es necesario más reflexión y debate, menos referendos y menos prejuicios ideológicos. También más libertad, menos miedo, menos escrúpulos que pueden ser, a veces, de dudosa estirpe, y más decisión. No es más liberal, ni más democrático quien se opone a una cadena perpetua razonablemente regulada, que quien la defiende por elementales razones de seguridad. Desde luego, someter a referendo reformas penales o hacerlas bajo la presión de manifestaciones ciudadanas -explicables en ocasiones, pero inadmisibles a estos efectos- es una aberración. Pero poner en riesgo la seguridad de la ciudadanía al calor de tópicos sin fundamento como el de que ’lo importante es la prevención’, o el de que ’al terrorismo se le combate con más democracia’ es mero voluntarismo ideológico y, probablemente muy peligroso, porque es riesgo de pervertir a la opinión pública y puede ser suicida. Bien están los esfuerzos de prevención. La misma amenaza de la pena es un esfuerzo en tal sentido, pero ¿quién está en condiciones de asegurar que la prevención va a dar el resultado apetecido y, lo más importante, necesario?

"¿Una pena ineficaz?" Gabriel Mariscal:

Sábado, 08 de Agosto de 2009 18:16


El Código Penal de 1995 ha eliminado las penas de extrañamiento, confinamiento y destierro que establecían los Códigos de 1944 y 1973, ambos en su artículo 27. Estos Códigos, también ambos en su artículo 67, establecían para ciertos casos una medida consistente en la prohibición de entrar en un punto del territorio y en el entorno del mismo en un radio de distancia fijada a discreción del Tribunal sentenciador.



La pena de extrañamiento consistía en la expulsión de territorio español por el tiempo de la condena. (art. 86 de ambos Códigos). El confinamiento se caracterizaba por la conducción a un pueblo o distrito situado en la Península o en las Islas Baleares o Canarias, en el cual el condenado debía permanecer en completa libertad, pero bajo la vigilancia de la Autoridad. Los Tribunales debían tener en cuenta, en este caso, el oficio, profesión o modo de vivir del sentenciado con objeto de que pudiera atender a su subsistencia. (art. 87 de uno y otro Código). Finalmente el destierro se configuraba como prohibición de entrar en el punto o puntos que se designaran en la sentencia y en el radio que en la misma se hubiere señalado, y que comprendía una distancia de 25 kms. al menos y 250 a lo más del punto o puntos designados. A petición del ofendido este punto podía ser el lugar en que el reo delinquió y el de residencia habitual del mismo y del perjudicado y sus parientes próximos (artículo 88 de los dos Códigos mencionados).

Estas penas diferían asimismo en su duración. El extrañamiento se extendía de 12 años y un día a 20 años (art. 30 de ambos Códigos), pudiendo extenderse a 25 años, cuando se señalare pena superior a otra determinada y no hubiere pena superior en la escala respectiva (art. 75 de ambos Códigos). El confinamiento duraba de 6 años y un día a 12 años (art. 30 de ambos Códigos). Finalmente la duración del destierro se extendía de 6 meses y un día a 6 años (los mismos artículos de uno y otro Código).







Ambos Códigos imponen estas penas en delitos de índole diversa. Por una parte, tenemos delitos contra los altos Organismos de la Nación, fundamentalmente las Cortes Generales, pero no contra personas individualmente consideradas. Sin ánimo de una precisión de los tipos, tenemos extrañamiento para los que invadieren el palacio de las Cortes con violencia o intimidación (art. 149) y para los que, perteneciendo a una fuerza armada, intentaren penetrar en el Palacio para presentar peticiones (art. 152); confinamiento para directores de manifestaciones en los alrededores de las Cortes cuando estuvieren reunidas (art. 150), para los que, no perteneciendo a fuerza armada, intentaren penetrar en dicho Palacio para presentar peticiones (art. 153), para los pertenecientes a fuerza armada que presentaren o intentaren presentar peticiones colectivamente, aunque no fuere en persona (art. 154) y para quienes perturbaren gravemente el orden de las sesiones (art. 157, 1º); destierro para los manifestantes del art. 150 (art. 151), para el que intentare penetrar en el recinto del Palacio para presentar individualmente una o más peticiones (art. 151, párrafo segundo), para el que injuriare a las Cortes en sesión o a sus Comisiones en público (art. 156) y para la perturbación no grave de las sesiones(art. 158). Tenemos también destierro para fundadores, organizadores o directores y partícipes de asociaciones con fines de subversión violenta, cuando tales hechos carecieren de gravedad o la asociación no hubiere llegado a constituirse (art. 174.1º, párrafo cuarto, sólo Código 1944) y para propaladores de noticias falsas con propósito de perjudicar el crédito o la autoridad del Estado (art. 253 del Código 1944, y art. 252 del Código 1973). Como puede verse, estas penas no tienen como base ofensas a personas individuales, por lo que su finalidad parece más bien meramente preventiva y retributiva, esto es, una medida disuasoria y un castigo de unas acciones que se estiman inadmisibles.



Sin embargo, se regulan también los casos de confinamiento de los artículos 157, nºs 2º, 3º y 4º (injurias o amenazas graves a un miembro de las Cortes con objetivos diversos) y 190 (funcionario público que deportare ilegalmente a cualquier persona fuera del territorio del Estado), así como de destierro para el caso de que los hechos sancionados con confinamiento por el art. 157 no fueren graves (art. n 158) y para la hipótesis del funcionario público que desterrare ilegalmente a cualquier persona, o la compeliere ilegalmente a mudar de domicilio o de residencia (art. 189). Aquí hay ciertamente personas individuales ofendidas o lesionadas, así como en los casos de destierro por lesiones menos graves (art. 422), por quebranto grave de la salud de los obreros, en el caso del marido que mata a los adúlteros sorprendidos in flagranti o a alguno de ellos, o les causa lesiones graves (tipos de los arts. 423 y 428 respectivamente, pero sólo del Código de 1944), en el caso de la manceba notoria del marido, o de manceba en el domicilio conyugal (art. 452, Código de 1973) y finalmente por amenazas (art. 495).

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Al margen de la aplicación que hacen ambos Códigos de estas penas de alejamiento en los casos mencionados dos párrafos más arriba, las tres penas parecerían tener en sí, objetivamente y según sus características, una finalidad muy clara: evitar la grave incomodidad, vejación e intimidación que para la víctima y sus familiares representa la cercanía y la presencia del agresor, así como los conflictos a los que pudiere dar lugar la proximidad de todos ellos y que no es difícil de imaginar que pueden llegar a revestir una gravedad extrema. Naturalmente esto no es posible si no se trata de delitos en los que resulten ofendidas o lesionadas personas individuales y, en su caso, familiares de las mismas. Lo que, sorprendentemente, no sucede en ninguno de los casos sancionados con la pena de extrañamiento, ni en la mayor parte de los penados con confinamiento, ni en algunos de los casos en que se impone o se puede imponer la pena de destierro, como acabamos de ver.



Esta incongruencia entre la finalidad que, por sus características tienen estas penas y la sorprendente aplicación que de ellas se hace, puede explicar otra peculiaridad del sistema de ambos Códigos. A la serie de figuras fundamentales –extrañamiento, confinamiento y destierro- que hemos comentado, se añadía la medida del artículo 67 de estos dos Códigos, tal como hemos mencionado al comienzo. Esta medida, totalmente complementaria y, como vamos a ver, en sí innecesaria si se hubieran aplicado con lógica coherente las penas fundamentales, consistía en la facultad que se otorgaba a los Tribunales de “acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que hubiere cometido el delito, o en que resida la víctima y su familia, si fueren distintos, dentro del período de tiempo que el mismo Tribunal señale, según las circunstancias del caso.”



Las características de esta medida eran las siguientes:



- Se podía imponer “en los delitos contra las personas y su honor, honestidad, libertad y seguridad, y propiedad.”



- Se trataba de una medida facultativa,” atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente.”



- No se ubicaba al agresor en ningún lugar concreto. Mucho menos a la víctima o a sus familiares.



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Esta finalidad objetiva evidente de defensa del honor de unos ciudadanos y de la seguridad de la convivencia, a pesar de la, a mi juicio, desacertada aplicación de finalidad mixta –disuasión y retribución en unos casos y protección del honor, de la seguridad y de la tranquilidad individuales sólo en algunos- que los Códigos de 1944 y de 1973 practican, hace forzosa una reflexión sobre el acierto o desacierto en la configuración legal de estas medidas. La hacemos prescindiendo de la regulación de finalidad exclusivamente preventiva y retributiva.



La primera observación que surge al contemplar las respectivas regulaciones es que en ninguna de ellas se prevé la menor disposición que fije la posición del ofendido y, en su caso, de sus familiares. Es obvio que para hacer eficaz y posible la vigilancia del alejamiento, no basta imponer al reo una localización, sea ésta cual fuere. Si no se fija la posición de aquéllos de quienes el sentenciado ha de estar alejado, es claro que son éstos mismos los que pueden sentirse impulsados a practicar un acercamiento con finalidades muy distintas y algunas ilícitas: falsa denuncia de incumplimiento por una reducción de la distancia no practicada por el condenado, propósito de venganza, ya sea mediante provocación al ofensor, ya mediante acción directa contra su integridad física o su vida. Todo ello puede dar lugar a situaciones profundamente peligrosas e injustas para un reo decidido a cumplir estrictamente la condena.



Admitiendo que esta omisión dificulta ya sustancialmente la eficacia, es decir, el cumplimiento efectivo de la medida correspondiente, no es menos cierto que una expulsión fuera del territorio del Estado (extrañamiento) y una fijación en un punto determinado y conocido con expresa vigilancia de la Autoridad (confinamiento) parecen ofrecer cierta seguridad en el primer caso (el paso de frontera clandestino no era tan fácil) y especial facilidad de vigilancia en el segundo. En cambio, parece mucho más aleatorio en la práctica el resultado de un mero alejamiento en un radio determinado con prohibición de entrar en el ámbito de dicho radio (destierro): aun tratándose de un radio de longitud considerable, entre 25 km. y 250 km., parece claro que la falta de fijación de un lugar al sentenciado sin más medidas de garantía, hace peculiarmente complicada la vigilancia del cumplimiento de la pena en un ámbito de cierta amplitud, como es el círculo de un radio de entre 25 y 250 km.



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Los defectos denunciados de la regulación de las pena de extrañamiento, confinamiento y destierro alcanzan su cenit en la medida del artículo 67 que hemos comentado.



A diferencia de las penas fundamentales, aun cuando, como hemos visto, no perfectamente concebidas, mucho mejor delimitadas, la medida en cuestión era una previsión de dudosa naturaleza: pena o medida de seguridad; de duración aleatoria; limitada a prohibir el acercamiento, pero sin la menor indicación sobre el alejamiento; y, en resumidas cuentas, de garantía nula, según lo que hemos indicado ya sobre las tres penas principales de alejamiento: sin dos polos de ubicación y sin un complemento de supervisión y vigilancia no hay garantía razonable de cumplimiento; mucho menos, cuando ni siquiera se fija distancia alguna respecto del punto en el que se prohíbe la entrada.



Esta precariedad la revela la práctica de los Tribunales que, además de hacerse eco en sus sentencias del debate sobre la naturaleza de pena o de medida de seguridad de la disposición, se ven forzados a integrar la norma del art. 67 en materia de duración y de posibilidad de previa contradicción por parte del reo.



1) Una primera serie de Sentencias abordan la naturaleza de esta medida, la emparentan con la pena de destierro y reflexionan después sobre la posibilidad legal de su aplicación



Así la Sentencia de 29 de septiembre de 1988 (Aranzadi, R.J. nº 7171) se expresa como sigue en su fundamento de derecho sexto:



“SEXTO.- Por lo que atañe al motivo séptimo –aplicación del artículo 67 del Código Penal sin petición de parte acusadora- procede hacer algunas observaciones en cascada……C) Que dentro ya de la problemática del artículo 67 del Código Penal, la jurisprudencia no ha tenido inconveniente en aplicarlo, pese a que nada se previó expresamente sobre el mismo en la Ley de Bases de 19 de julio de 1944, de manera que el precepto surge hasta cierto punto «ex novo» con el Decreto de 23 de diciembre de 1944, dado que su precedente, el artículo 106 del Código de 1928, había desaparecido sin dejar rastro en el Código de 1932, D) Que la naturaleza jurídica de la prohibición contenida en el actual artículo 67 ha sido y es muy discutida, si bien la jurisprudencia y tal vez la doctrina científica mayoritaria se hayan inclinado por ver en aquélla algo así como una pena complementaria y facultativa, o le hayan reservado, al menos, un trato similar al de una pena, subrayando su proximidad sustantiva a la pena de destierro, cuya limitación temporal serviría, además, para llenar el vacío del repetido artículo 67 sobre cuál sea la duración máxima de sus previsiones –véase las Sentencias de 22 de marzo de 1969, 14 de octubre de 1975, 20 de enero de 1976 y 12 de diciembre de 1980.- E) Que, aunque no falten tampoco argumentos sólidos para defender que la repetida prohibición constituye una medida de seguridad o incluso «sui generis», pero no una pena -no aparece en las relaciones de los artículos 27, 70 y 73, descansa primordialmente en la peligrosidad y no en la culpabilidad (hasta el extremo de que su imposición no implica disminución alguna de la pena principal para evitar que la penalidad conjunta pueda superar el marco trazado por la culpabilidad), y, lo que ha sido olvidado con frecuencia, ya no es preciso retrasar su cumplimiento hasta la extinción de la indicada pena principal, novedad ésta del Código de 1944 (frente al de 1928) que pugna con el sometimiento del destierro al cumplimiento sucesivo de la regla 1ª del artículo 70- es lo cierto que la citada prohibición afecta en todo caso a un derecho básico proclamado en el artículo 19 de la Constitución y encierra un indiscutible contenido aflictivo, de manera que nadie puede ser condenado a sufrirla sin que se respeten la tutela judicial efectiva y, en definitiva, sus derechos al conocimiento de la acusación y a defenderse, todo ello de perfecto acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2 de nuestra Ley Fundamental…”.



En lo que se refiere a la naturaleza de la medida, la Sentencia de 28 de enero de 1991 (Aranzadi, R.J., nº 413) sostiene expresamente que es “evidentemente sancionadora” y que



“…ha sido desde siempre contemplada por la jurisprudencia de esta Sala como una pena complementaria o al menos como una medida asimilada a una pena, concretamente a la de destierro…(SS, entre otras, de 22 de marzo de 1969, 14 de octubre de 1975, 20 de enero de 1976, 15 de febrero de 1988)…” (f.j. primero)[1]



A su vez la Sentencia de 14 de abril de 1989 (Aranzadi, R.J., nº 3196) y la de 28 de enero de 1991 que acabamos de citar, precisan la forma en que puede considerarse cumplido ‘el derecho al conocimiento de la acusación y a defenderse’. Dice la primera, reiterando además prácticamente en su totalidad la doctrina de la Sentencia antes citada de 29.09.88, que esta medida la “pueden acordar



los Tribunales en sus sentencias…siempre que haya existido contradicción sobre el particular, la que han de provocar oportunamente el Ministerio Fiscal o partes acusadoras…”[2]. (f.j. primero)



A su vez, la segunda se pronuncia diciendo que



“…una garantía exigible de manera absoluta y sin condicionamiento alguno es la de la previa acusación y correlativa información sobre ella para evitar la indefensión, al estar vedada con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal constitucional (SS. 163/1986 y 17/1989) la mal llamada «acusación implícita». Partiendo de ahí, es llano… que el motivo debe ser estimado, al no haber solicitado ni la acusación pública ni la particular la aplicación de tal pena complementaria medida de seguridad en sus respectivos escritos de calificación…”[3] (f.j. segundo)



2) Otra serie de Sentencias añade a lo anterior la integración de la norma llenando la laguna total respecto de la duración de la medida, o con más exactitud fijando la duración máxima jurídicamente posible de la medida.



Así la Sentencia de 18 de noviembre de 1987 enjuiciando un caso de cruel asesinato de una joven de 17 años (Aranzadi, R.J., nº 8536) afirma lo siguiente:



“Teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, las circunstancias específicas que en ellos concurren, su gravedad, los sentimientos que humanamente pueden albergar los familiares de la víctima y las consecuencias de todo tipo, nocivas que pudieran derivarse de una vuelta, aun transitoria, del procesado al lugar de comisión del delito en el que viven los padres y demás familia directa de la joven de 17 años fallecida, en especial, como en este caso, cuando se trata de localidades muy pequeñas, procede acordar la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que se cometió el delito, durante seis años, límite que se establece en función de los que el Código Penal fija en el artículo 88 para el destierro, dada la gran analogía existente entre esta última pena y la medida que ahora se acuerda, con arreglo al artículo 67 del mismo texto legal.” (Segunda Sentencia, f.j. segundo)



En forma análoga, la Sentencia de 15 de febrero de 1988 (Aranzadi, R.J., nº 1057) dispone, en relación con la medida del artículo 67, lo siguiente::



“…es lo cierto que prevalece en ella la idea de medida cautelar…con evidente preocupación del legislador por evitar…que la presencia del autor en el lugar en que el delito se cometió o en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos, pueda acarrear consecuencias muy graves para unos y otros y en definitiva para la paz social objetivo primero del derecho, cuando se construye sobre ideas de justicia.”



Ahora bien resulta incuestionable la analogía que esta prohibición tiene con la pena de destierro y por consiguiente la exigencia de que las facultades del Tribunal…deben estar comprendidas dentro de los límites que el propio Código Penal señala para aquélla…aunque dada la naturaleza especial ya destacada, la prohibición no esté sometida a la división en grados ni a las normas de determinación de las penas ni tampoco a las distancias kilométricas previstas en el artículo 88. Esta solución parece corresponderse a los principios que inspiran el Derecho penal en el que sería inconcebible una pena o medida de seguridad sin límites en el tiempo, permitiendo asimismo una amplia discrecionalidad al Tribunal en orden a su adecuación a las circunstancias concurrentes, de todo orden. Procede pues casar la Sentencia y…fijar la duración de la pena…” (f.j. primero)



La Sala dicta una segunda sentencia, fijando la duración en cinco años.



3) Finalmente otras Sentencias, o bien precisan algún extremo ya indicado en sentencias anteriores, o bien acogen la doctrina total contenida en aquéllas de las que acabamos de hacer varias citas.



3.1.- Entre las del primer grupo está la Sentencia de 14 de diciembre de 1989 (Aranzadi, nº 9604) que precisa en cierto modo parte de la reflexión que desarrolla la Sentencia antes mencionada de 29.09.88, para fundamentar que la medida del artículo 67 no sería una pena. Aquélla rechaza el motivo de casación diciendo:



“…entiende el recurrente que si la pena de prisión menor se impuso en su grado medio (tres años), no resulta adecuado imponer al procesado la medidas de prohibición de residencia…durante un período de cinco años.”



Este segundo motivo debe correr la misma suerte desestimatoria… ya que, si bien el artículo 452, bis, c) limita el tiempo de duración de las dos posibles medidas a adoptar, la del internamiento en un establecimiento adecuado, y cuya temporalidad no puede sobrepasar la de la pena privativa de libertad impuesta, no ocurre lo mismo cuando esa medida se refiere a la prohibición de residencia en un determinado lugar, en cuyo supuesto…el Tribunal sentenciador tiene plena libertad para señalar la duración de esa medida de residencia territorial.” (f.j. segundo).[4]



Esta doctrina coincide, según decimos, con aspectos de la doctrina de la Sentencia mencionada de 1988 que, para justificar la idea de que la medida del art. 67 no es una pena, indica que tal medida no se marida con la idea de culpabilidad, sino con la de peligrosidad, por lo que su duración no se computa para reducir la pena principal en orden a evitar que la penalidad conjunta pueda superar el marco limitado para la culpabilidad. Aquí se superaría el límite de 6 años del destierro, al imponer tres de prisión más cinco de prohibición de acceso a lugar o lugares determinados. La Sala dice que en el caso del artículo 67 no existe esa limitación. Y ello coincide con la idea de la Sentencia de 1988



La vinculación de la medida del artículo 67 con la circunstancia de la peligrosidad y con la valoración de la misma por los Tribunales se afirma en la Sentencia de 12 de diciembre de 1980 (Aranzadi, nº 4927) y se reitera en el f.j. sexto, nºs 1 y 3 , de la Sentencia de 29 de enero de 1990 (Aranzadi, nº 526)



3.2.- Finalmente el f.j. 4 de la Sentencia de 26 de diciembre de 1986 (Aranzadi, nº 7993) ofrece un buen resumen de la mayor parte de la doctrina que en torno al artículo 67 establecen todas las demás Sentencias que hemos mencionado, acerca de la naturaleza aflictiva de la medida, de su carácter complementario y aplicación discrecional por parte de los Tribunales, de su similitud con el destierro, de sus condiciones objetiva (gravedad del delito cometido) y subjetiva (peligrosidad de la actuación futura del delincuente) y de la necesidad de fijar su duración dentro del límite de 6 años establecido para el destierro por el art. 88, ya que “la indeterminación absoluta en este punto quebrantaría el principio de temporalidad de toda sanción penal.” No dice, en cambio, una palabra sobre la distancia del alejamiento, limitándose a mencionar “la interdicción domiciliaria” entendida como “la prohibición de volver el reo al lugar del delito, o en que resida la víctima y su familiares, si fueren distintos.”



4) Al hablar de la pena de destierro, la jurisprudencia mencionada hasta aquí se refiere al artículo 88 del Código de 1973 (el de 1944 presenta la misma regulación) que describe la pena de destierro y señala la distancia del alejamiento (S. 15.02.88). Alguna Sentencia (18.11.87) menciona equivocadamente este último artículo como si estableciera la duración del destierro.



5) La conclusión de esta breve panorámica jurisprudencial nos deja ante una medida del Código Penal enormemente inconcreta en el texto legislativo, que deja en el aire elementos tan decisivos como la duración de la medida, la fijación y vigilancia del lugar de residencia del reo durante el tiempo en que deba ajustarse a la misma y la distancia máxima y mínima a la que deba fijarse. Por añadidura, no se establece norma alguna de determinación de lugar y de movimiento para la persona o personas ofendidas por el delito. Es, por tanto, una medida, a nuestro juicio notablemente más defectuosa que las tres penas fundamentales de extrañamiento, confinamiento y destierro, cuya insuficiente regulación es, sin embargo, notoriamente más perfecta.



Por su parte, la integración de la norma por vía jurisprudencial se queda, a nuestro juicio, a mitad de camino al no fijar distancias pese a asimilar la pena a la de destierro, ni prever medidas de vigilancia, y al no poder establecer una circunstancia importante –la ubicación y movimientos de las personas ofendidas- porque ninguna norma de estos Códigos la preveía.



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Es verdad que las penas de extrañamiento, confinamiento y destierro han tenido en algunos casos, como hemos visto, una finalidad preventiva y retributiva, ajena a la idea de garantizar la paz de víctimas y familiares, del reo y de la sociedad. Sin embargo, la verdadera importancia y significación de todas estas penas de apartamiento de lugares determinados radica, a nuestro juicio, en la necesidad de atender a esas finalidades: salvaguardar la seguridad de la víctima y de sus familiares, la del reo y, en definitiva, la paz social, objetivo primero del derecho, según expresión de la Sentencia de 15.02.88 ya mencionada.



El Código Penal de 1995 se deshace de esas tres penas tradicionales, aun cuando establece la pena de expulsión del territorio español del delincuente extranjero no residente legalmente (artículos 89 y 96.2.2ª), lo que ciertamente no es comparable con la pena de extrañamiento. La supresión tiene lugar probablemente porque, como revela la jurisprudencia, eran penas contempladas sólo rara vez por los Tribunales –véase, p.e., la Sentencia de 26 de julio de 1988 (Aranzadi, nº 6673), totalmente esporádica, al menos entre 1980 y 1991- y de este modo, el nuevo Código sólo prevé la garantía de la paz social en casos similares a los del artículo 67 de los Códigos de 1944 y 1973 con una pena de prohibición de residencia, de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, inspirada en la del artículo y Códigos anteriores mencionados. También establece unas medidas de seguridad coincidentes en parte con los aspectos de la pena indicada, así como con aspectos de la pena de confinamiento de los Códigos anteriores. La llamaremos pena de prohibición de residencia y de alejamiento.



El Código vigente que regula variados aspectos de estas penas, como su definición (art. 48); su duración [art. 33, 2 y 3, letras g), h) e i), y 4, letras c), d) y e), art. 40.3 y 70]; su carácter privativo de derechos (art. 39) y de medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 96 y 105); los delitos a los que puede aplicarse como medida complementaria (art. 57) y su posible aplicación a las faltas de los artículos 617 y 620 (art. 57.3), y su posible suspensión (art. 83). Con esta nube de normas, podemos desarrollar el siguiente esquema:



1.- Definición.- (art. 48)



-1.1.-Prohibición de residir en determinados lugares o de acudir a ellos.- Se trata de los lugares en que el reo haya cometido el delito o en el que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.



-1.2.- Prohibición de aproximación a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que designe el Juez o tribunal.- Impide el acercamiento a cualquier lugar que sea frecuentado por las personas indicadas, además de la suspensión de otros derechos menos interesantes para los fines de este trabajo.



-1.3.- Prohibición de comunicarse con la víctima o con cualquiera de las personas indicadas en el párrafo precedente.- Impide establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio adecuado al efecto, sea cual fuere su naturaleza.



Observación.- El punto 1.1 recoge la disposición del artículo 67 de los Códigos anteriores. Los puntos 1.2 y 1.4 son previsiones complementarias de dicha disposición, no contempladas en el artículo 67 mencionado



2.- Duración.-



-2.1.- Las normas fundamentales en cuanto a este extremo, son el artículo 33, que prevé tres calificaciones -grave, menos grave y leve- y el artículo 40.3. Según los tres tramos, la pena puede ir desde un mes a más de cinco años. El tope es, en principio de diez años, según el segundo artículo citado.



-2.2.- El artículo 70 prevé la aplicación de los grados superior e inferior de la pena. En el caso de la pena que nos ocupa, establece que, si la pena superior excede de los límites máximos fijados por el Código a la misma, se considerará como grado superior la misma pena con un máximo de duración de veinte años. Así los puntos 6º, 7º y 8º, del apartado 3, de dicho artículo 70.



-2.3.- El párrafo segundo del artículo 57.1 impone unas duraciones especiales para el caso de que se condenara al reo a una pena de prisión, además de imponerle una de estas prohibiciones.



Observación.- Los topes resultan superiores a los que venía aplicando la jurisprudencia a la medida del anterior artículo 67 que, como puede verse, era el del artículo 30 para el destierro, esto es, seis años.



3.- Naturaleza.-



-3.1.- Es pena privativa de derechos. (artículo 39, letras f), g) y h) y, además, de tendencia complementaria o accesoria, como se ve en el artículo 57.



-3.2.- Puede funcionar también como medida de seguridad no privativa de libertad. (artículo 96, 3, medidas 3ª, 4ª, 5ª, 9ª y 10ª)



Observaciones.-



-a) También aquí se ve la mano de la jurisprudencia (S. citada de 29.09.88) que catalogaba la medida del artículo 67 de los Códigos precedentes como ”de naturaleza muy discutida”, calificada por la jurisprudencia y la doctrina científica como “algo así como una pena complementaria y facultativa, o le hayan reservado, al menos, un trato similar al de una pena”, “aunque no falten tampoco argumentos sólidos para defender…que constituye una medida de seguridad o incluso «sui generis», pero no una pena.” Puede ser una explicación de que el nuevo Código contemple estas medidas como penas y como medidas de seguridad.



-b) Debe tenerse en cuenta que, como medidas de seguridad, además de la prohibición de residencia, de acercamiento y de comunicación, se prevén:

- la obligación de residir en un lugar determinado (medida 3ª).

- la prohibición de residir no sólo en el lugar de comisión del delito y de la residencia de la víctima y de su familia, sino “en el lugar o territorio que se designe”, en cuyo caso deberá declarar el domicilio elegido y los cambios. (medida 4ª).



-la prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, etc. (medida 4ª)



Es claro, por tanto, que, como medida de seguridad estamos ante un catálogo de prohibiciones y obligaciones bastante más amplio.



4.- Procedencia.- (art. 57)



-4.1.- Una o varias de las prohibiciones del artículo 48 podrán imponerse en las sentencias por delitos de homicidio, aborto, lesiones contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, y el orden socioeconómico.



- 4.2.- Cuando los delitos indicados se cometieren contra personas especialmente vinculadas por diversos lazos de tipo familiar con el delincuente o contra personas sometidas por vulnerabilidad especial a su custodia o guarda en establecimientos públicos o privados, se acordará siempre la pena prevista en el artículo 48.2 (prohibición de acercamiento).



- 4.3.- Estas penas se impondrán atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.



- 4.4.- También pueden imponerse con una duración máxima de seis meses en los casos de las faltas de los artículos 617 (lesiones no constitutivas de delito y golpes) y 620(amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas de carácter leve.



- 4.5.- Las disposiciones del artículo 105 aclaran que las prohibiciones y obligaciones conceptuadas en el artículo 96 como medidas de seguridad pueden acordarse cuando, en los casos regulados en los artículos 101 a 104, se imponga una medida de privación de libertad o durante la duración de la misma



Observación.- El carácter de precedente del artículo 67 de los Códigos anteriores es manifiesto hasta en la lógica necesidad de atender a la gravedad de los hechos o a la peligrosidad del delincuente. La única novedad es el desarrollo descriptivo de lo que aquella norma llama “delitos contra las personas y su honor, honestidad, libertad y seguridad”: el artículo 57 especifica una pluralidad de casos que son perfectamente subsumibles en la relación indicada del mencionado artículo 67.



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Crítica del sistema



De lo anterior se deduce que el Código vigente ha reproducido con regulación ampliada la medida que preveía el artículo 67 de los dos Códigos precedentes, recogiendo la circunstancia de duración precisada por la jurisprudencia. A mi entender esa regulación adolece de una serie de defectos que la hacen no ya desafortunada, sino perfectamente ineficaz a los fines de protección de las personas ofendidas y de la paz social, finalidad indudablemente pretendida, según parece, por el legislador.



La primera objeción que suscita esta regulación es la duplicidad de conceptos -penalidad y medidas de seguridad-, que parece innecesaria cuando realmente todas las medidas previstas apuntan exclusivamente en primer lugar a la seguridad de los ofendidos, y después a la de la sociedad y hasta a la del reo, como anteriormente hemos razonado.



Esa duplicidad es tanto más perturbadora, cuanto que les previsiones no son las mismas en uno y otro caso. En efecto, como pena, la norma sólo prevé prohibiciones: de residencia en el lugar de la comisión del delito o de residencia de los ofendidos de su familia, y de acudir a los lugares prohibidos; de aproximación a la persona ofendida y a otras personas que designe el juez o tribunal; finalmente, de comunicación con las personas mencionadas por cualquier medio posible. Como medida de seguridad, la normativa es mucho más detallada. Ya no es sólo la prohibición de residir en el lugar indicado para el caso de la pena, o de acudir al mismo, sino que puede ser algo mucho más preciso: la obligación de residir en un lugar determinado –no se dice cuál- , así como la prohibición de residir no ya en el lugar de comisión o de residencia del ofendido y demás personas previstas para el caso de la pena, y de acudir a él, sino en el lugar o hasta en el territorio que se designe. En este caso de añade una obligación específica: la de declarar el domicilio y los cambios que se produzcan.



La segunda objeción es la falta de fijación de distancia mínima y máxima. La prohibición de residir y acudir que se prevé para la pena es una primera protección. Pero esa garantía desaparece con distancias ridículas como, p.e. 500 que, como veremos, suelen imponerse. Una distancia de cierta amplitud es, sin duda, un complemento necesario para que la prohibición pueda tener, como regla, alguna eficacia. Distancia que deberá ser tanto más amplia, cuanto mayor sea la gravedad del delito y la peligrosidad del delincuente.



La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Protección Integral contra la Violencia de Sexo (en adelante LOVISE), recoge en su art. 64 las medidas que, según hemos visto, establece el Código Penal, y en el apartado 3, párrafo tercero, dispone que ‘el Juez fijará una distancia mínima que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.’ Pero tampoco aquí se fijan distancias mínima y máxima, lo que, a mi entender, es difícilmente inteligible: hay cosas que no deben dejarse al arbitrio de nadie, aun cuando sea un juez, y me parece que ésta es una de ellas.



La tercera objeción es la falta de previsión expresa de un deber de vigilancia de la autoridad local competente: prohibir al reo residir y acceder sin la menor vigilancia ni supervisión, deja la medida en papel mojado



Las anteriores objeciones segunda y tercera pierden parte de su fuerza crítica en el caso de las previsiones para las medidas de seguridad:



-La conversión de la prohibición de residir y de acudir en obligación de residir en un lugar determinado, fija la situación del delincuente en un punto de partida, en vez de en un punto de llegada. Entiendo que es una medida de inmovilización; al menos de inmovilización relativa.



- Encontramos también una prohibición de residir y acudir no sólo respecto de un lugar, sino también de un territorio. Y esto puede convertir el ámbito de la prohibición en algo mucho más amplio, y sustituír así la falta de fijación de distancias.



-Finalmente la medida del párrafo anterior se complementa con la obligación de declarar el domicilio elegido por el delincuente, así como los cambios que se produzcan, lo que implica de suyo la necesaria vigilancia y supervisión de la autoridad competente, aun cuando, a mi juicio erróneamente, el Código no señala en forma expresa y en la misma norma la autoridad ante la que haya de hacerse esa declaración.



Ahora bien, dado que tales medidas sólo se prevén como complementarias de las medidas privativas de libertad que se acuerden en los casos previstos en los artículos 101 a 104 del Código, parece claro que no aportan nada en cuanto a la penalización propiamente dicha de los delitos previstos en el artículo 57 de dicho Cuerpo legal. Quedan, pues, en pié las objeciones segunda y tercera formuladas con carácter general al sistema.



A partir de esta constatación, deben hacerse las siguientes observaciones



-En cuanto a la prohibición de aproximación al lugar prohibido o a las personas beneficiarias de la medida: ¿Cómo se garantiza a las personas beneficiarias de la medida que el reo no va a quebrantar la prohibición? ¿Supone alguna garantía de cumplimiento de la medida el apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal si se incumpliere (art. 64 LOVISE)? ¿Cómo se garantiza al reo que las personas beneficiarias de la prohibición no se le acercan consciente o inconscientemente? ¿Hasta qué punto puede saber el reo los lugares frecuentados por las personas indicadas? ¿Cómo se garantiza al reo que las personas beneficiarias del alejamiento no cambian de lugares frecuentados? Y si cambian ¿cuándo, adónde y hasta qué punto?



-En cuanto a la prohibición de comunicación: Ya es difícil vigilar adecuadamente y garantizar la ausencia de contacto escrito (anónimos) o verbal (llamadas telefónicas en teléfono no intervenido, o también aun estando intervenido el del reo, ya que puede cambiar de aparato). ¿Quizá se pretende garantizar con intervención del teléfono de las personas beneficiarias de la prohibición? Pero esto sería una limitación de los derechos de éstas. Ahora bien, ¿cómo puede garantizarse el cumplimiento de una prohibición de contacto visual? ¿Cómo puede saberse si, en caso de incumplimiento, éste se debe a actuación de las personas beneficiarias?



-Puede contestarse a estas dificultades diciendo que el artículo 48.4 Cód. Pen. y el art. 64 LOVISE facultan al juez o tribunal la facultad de acordar el control de estas medidas por medios electrónicos, añadiendo el art. 64, 3, párrafo segundo, LOVISE, que han de ser de tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento, es decir, el incumplimiento de la medida de alejamiento. Pues bien, es claro que, en principio, hay medios no electrónicos, como son todos los de vigilancia habitual: inspectores, obligación de presentarse en ciertos lugares en momentos determinados, pero es claro que estos medios no están previstos en la regulación de la pena, y que, además, puedan ser mejor o peor evitados según la habilidad del reo. También es claro que unas intervenciones telefónicas, unas pulseras detectoras, pueden controlar los intentos del reo de comunicarse por teléfono con beneficiarios de la prohibición, así como la residencia del reo en un lugar determinado y sus movimientos. Sin embargo, no servirán para controlar los movimientos de los beneficiarios de la prohibición, a no ser que se les someta también a las mismas medidas de control, lo cual no parece admisible. Por otra parte, casi cualquier medio electrónico es susceptible de eludir controles y de una pulsera detectora puede el reo deshacerse. Esto último se podrá descubrir, pero lo único que producirá es la busca y captura del delincuente, cuando…se descubra.



-Finalmente el Código vigente usa la terminología de víctima. Sinceramente no me gusta. Sugiere que el sujeto pasivo del delito está necesariamente en posición de inferioridad frente al delincuente[5]. Esa suposición planteada en términos generales me parece gratuita y vejatoria. Creo preferible la terminología de los Códigos anteriores que hablaban del ‘ofendido’ o de la ‘ofendida’. Me parece mucho más respetuoso y ajustado a la realidad.



*



Resultados



Los miembros del Ministerio Fiscal se han preguntado ya sobre la eficacia del alejamiento, como puede verse en la última Memoria de la Fiscalía General del Estado formulada en 2008 y correspondiente a datos de 2007. Y lo hacen desde un punto de vista práctico ante el uso del derecho a no declarar del art. 416 de la LECr y ante el incumplimiento de la pena por reconciliación. También a pesar de estar impuesta por sentencia. (p. 848). Si a continuación se examinan los casos en que, según la misma Memoria (pp. 495 a 591), se han producido homicidios o asesinatos, tenemos 70 fallecimientos en 2007. En estos casos, hay 49 mujeres que ni siquiera habían presentado denuncia y 16 que, protegidas por una o varias órdenes de alejamiento, son muertas por sus agresores. Ciertamente hay un gran fondo de razón en la crítica de los Fiscales: de los 16 casos en que existía le medida de alejamiento, en 6 reanudan la convivencia o no se separan, con lo que el alejamiento no existe. Se produce lo que con los Fiscales podemos llamar «quebrantamiento consentido» (p. 1011), es decir quebrantamiento por aceptación de la mujer de resolución judicial que ordena el alejamiento. Sin embargo, quedan aún 10 casos en que esto no parece haber sucedido y, sin embargo, se sigue la muerte de la mujer. ¿Qué eficacia tiene, pues, la medida considerada en sí, sin tener en cuenta los casos en que los propios interesados la hacen írrita?



Es evidente, a nuestro juicio, que esta medida, de la que se nos dice que se ordena un alejamiento de 500 metros (p. 497), o que la pareja no vivía junta, pero vivía en el mismo edificio a pesar de la resolución de alejamiento (p. 498), nos hace pensar que, sin otras condiciones y complementos, la medida tiene que ser absolutamente ineficaz en muchos casos.



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Conclusión



Sobre estas bases, cabe pensar que, con una combinación de los elementos de las penas de confinamiento y destierro de los Códigos de 1944 y 1973 se hubiera configurado una penalidad más simple y más garantista de la seguridad y de la paz social que el enredo que hemos intentado desentrañar, establecido en el Código de 1995. En efecto, manteniendo las normas de duración de la pena vigentes y sin perjuicio de la necesaria garantía procesal contra cualquier forma de indefensión del acusado, tomaríamos:



a.-De la pena de confinamiento (Códigos de 1944 y 1973, art. 87):



-Conducción a un pueblo o distrito sitos en la Península o en las Baleares o Canarias.



-Elección del lugar teniendo en cuenta el oficio, la profesión o el modo de vivir del reo con objeto de que pueda atender a su subsistencia.



-Régimen de libertad vigilada por la autoridad del lugar.



b.-De la pena de destierro (Códigos de 1944 y 1973, art. 88): elección del lugar entre una distancia máxima y una distancia mínima, que funcionará como radio determinante del ámbito prohibido al acceso a partir del lugar de comisión del delito o de residencia del ofendido, de su familia, o de otras personas que el tribunal haya designado, si fueren lugares diferentes.



Dados los medios de locomoción modernos, la distancia máxima y mínima debería ser notablemente superior a los 250 km. y 25 km. respectivamente. Hablar de un alejamiento de 500 o de 1000 metros parece una broma de mal gusto.



En nuestra opinión, la inmovilización del reo en un punto determinado, con libertad de movimiento en él bajo la supervisión expresa de la autoridad competente, elegido a una distancia notable del punto de riesgo y extendiendo la prohibición de salida del punto de inmovilización al acceso al territorio comprendido dentro del radio de acción de esa distancia tomando como centro el punto de riesgo, resultaría notablemente más eficaz que la regulación actual. Sobre todo, si se añade la prohibición de acceso de los beneficiarios de la medida a la localidad o al espacio de inmovilización del reo.



Naturalmente no cabe pensar en una garantía absoluta e infalible en tanto esté libre el reo, pero, a mi modo de ver, lugar concreto, distancia amplia y supervisión de la autoridad pueden dar mucha más esperanza de garantía eficaz.

EL EMBROLLO DE EUSKADI
(J. Gabriel de Mariscal*) (DEIA, 13.01.10, p. 2)
En Aŕats Beran tiene Lauaxeta un poema, Espetxekuarena (El Encarcelado), en el que, en varias estrofas, se desgrana el diálogo entre un preso y el carcelero. En las estrofas de las dos primeras partes, el carcelero entrega al preso las llaves de oro –uŕezko giltzak- para que vaya a ver libremente el mar y los campos; pero cuando en la última estrofa el preso le pide la libertad para apoyar la mejora de la madre patria: “¿Baña abeŕi ama aldetzeko/enauk itxiko kate-barik?, el carcelero le contesta: “¡Eure eŕi oŕi askatzeko/etxak iriko espetxerik!.
Cuando alguien, individual o colectivamente, quiere algo que se le niega, sólo tiene dos vías: arrancarlo por la fuerza o negociar para obtener lo posible. En el plano colectivo lo primero nos llevaría a la idea de la guerra, que es ya en sí un medio reprobable y bárbaro entre entes racionales: quien la asume demuestra ser incapaz de dominar los aspectos irracionales de su ser. Pero si, además, el que guerrea o pretende guerrear es inconmensurablemente más débil que su adversario o adversarios, utilizar la fuerza es una insensatez manifiesta y un atentado a la colectividad en la que se insertan los locos de turno.
La cuestión está contemplada expresamente y en más de una ocasión por uno de los monumentos de la cultura occidental: la Biblia. Alguno dirá que eso es beatería. Sin embargo, nuestros vecinos del norte europeo y los del norte americano no se cortan un pelo a la hora de acudir a tan prestigiosa fuente. Así pues, leemos en el Evangelio que “cuando uno fuerte y bien armado custodia su palacio, sus bienes están en seguro; pero si llega uno más fuerte que él y le vence, le quita las armas en las que estaba confiado y reparte sus despojos”(Lc. 11, 21-22). Por ello, “¿qué rey, que sale a enfrentarse contra otro rey, no se sienta antes y delibera si con diez mil puede salir al paso del que viene contra él con veinte mil? Y si no, cuando está todavía lejos, envía una embajada para pedir condiciones de paz” (Lc. 14, 31-32).
En Euskadi tenemos un grupo de gentes, transformadas, al parecer, en iluminados con especial dificultad de sentarse a reflexionar para ver que no pueden enfrentarse con los Estados español y francés, porque son pigmeos en personal y medios frente a quienes respecto de ellos son gigantes en recursos. En vez de pedir condiciones de paz y convivencia digna, se lanzan a tirar de metralleta, de pistola, de bombas y de amenazas y coacciones, todo ello perfectamente inútil, y risible si no fuera por el enorme mal que causan: mal a sí mismos, mal a otras personas, mal a los bienes y, en definitiva, mal a la comunidad vasca. No aceptan la democracia, y se convierten, a mi entender, en enemigos de Euskadi y de su pueblo. Los actos de esta gente se tornan en asesinatos intolerables, o, cuando menos, en tortura de todos los amenazados o coaccionados por ellos, además de ser absolutamente estériles. Algún desprevenido dirá que la fuerza es un apoyo a la negociación. Cuando la fuerza es insignificante frente al otro u otros interlocutores necesarios, esto es una vez más falso, y, por ello, el sufrimiento y las muertes causadas por el empleo de esa fuerza seguirán siendo realidades tan miserables, cuanto inútiles..
Hay también quienes colaboran, directa o indirectamente, con este ayuntamiento de iluminados. Me parece que o son igualmente locos, o bien tienen miedo, lo cual se explica, porque los mencionados orates se volverían contra ellos, ya que matar es muy fácil en general y, si hay algún apoyo, mucho más.
No siendo ETA más que una cuadrilla de individuos cegados por su fanatismo, su falta de respeto a las opiniones de los demás, en definitiva por su actitud totalitaria, y no siendo Euskadi una “potencia”, es claro que se ha de negociar. Esto también es difícil, como se percibe en el poema de Lauaxeta que he citado.
No hace falta decir que los iluminados no están dispuestos a ello. Tres tentativas de diálogo fracasadas, parecen más que suficientes para mirarles con recelo.
Por otra parte, nuestros interlocutores imprescindibles –los Estados español y francés- emperrados como están en sus trece, no parecen tener por ahora la menor capacidad de interlocución para reconocer la condición previa ineludible de cualquier conversación sobre minorías nacionales: la plurinacionalidad del Estado. Hay quienes se muestran más optimistas que yo, pero las pruebas de esto son muchas: cada vez que se propone algo que signifique reconocimiento de la plurinacionalidad, los dos partidos mayoritarios –PSOE Y PP- esgrimen a una la Constitución en contra como si fuera un texto sagrado y mostrenco. Así la han ido desprestigiando irresponsablemente, porque es un texto lo suficientemente flexible como para llegar a un arreglo satisfactorio sin necesidad de graves modificaciones.
Con todo, la prueba más palpable de la incapacidad para el reconocimiento es el portazo estentóreo y antidemocrático que se dió en el Congreso al Proyecto de Estatuto aprobado por el Parlamento Vasco en diciembre de 2004. Era, y es, un magnífico documento de trabajo para iniciar un diálogo, lejos de toda idea de secesionismo. Yo no sé por qué no hubo, ni hay en Euskadi, acuerdo para trabajar sobre él, sin perjuicio de utilizar también otras propuestas. Sólo encuentro una explicación triple: la primera parte de ella, es que aquí muchos miembros de la mayoría de nuestras fuerzas políticas, más o menos bisoños en democracia, sólo aceptan lo que discurre y propone el propio partido; en el Estado toda la oposición se basa en la simple negación de lo que propone el otro. La segunda es que cada partido está pretendiendo algo imposible: ser el único paladín que supere esta desagradable situación de violencia. Ambos fallos convierten nuestra vida política en un diálogo de besugos estéril y esterilizador y en un caldo de cultivo favorable a los propósitos de cualquier iluminado. La tercera razón me parece netamente electoralista: el objetivo y la tarea de desprestigiar al Lehendakari anterior, empezando por poner al Proyecto arbitrariamente de vuelta y media como proyecto “separatista”, y titulándolo después como “Plan Ibarretxe”, con lo que todos los golpes contra el Proyecto, han sido golpes contra su hipotético titular. Por si fuera poco el desvarío anterior, no pocos políticos y medios siguen con la matraca en cuanto ven un resquicio. Mal servicio a los ciudadanos.
Se impone, por ello, un camino largo y difícil para convencer a la mayoría de la ciudadanía del Estado, incluídos algunos nacionalistas vascos, de que hay una solución mucho mejor para todos y más eficaz que la vigente: la de algo asi como una confederación ibérica. En ese esfuerzo hay que empezar por aproximarse a una lealtad recíproca, también difícil en nuestra sociedad egoísta, materialista hasta la médula, en donde todo compromiso horroriza, convenciéndose de que es tarea de todos, no de una parte más lista que las demás. Y, por supuesto, las bombas, las metralletas, las extorsiones y amenazas resultan absolutamente contraproducentes. Es manifiesto que formas de reaccionar tan poco conciliadoras, lejos de aproximarnos a una solución, nos ponen a años luz de ella. Así llevamos en liza más de cincuenta años. ¡Qué lerdos!
Bilbao, a 11 de enero de 2010
Jurista. Miembro de Res Publica

CASA DE VECINDAD
(J. Gabriel de Mariscal)*DEIA, 3.02.2010, pp. 4-5
Desde luego esto no es una nación. Pero ni siquiera es un Estado. Parece más bien una casa de vecindad, dedicada al comadreo, a criticar lo que hacen otros, a quejarse de los males de la casa y a no aportar nada para solucionarlos: ¡que los resuelvan otros! ¡a mí que me dejen en paz!
La Constitución consagra la autonomía de los Ayuntamientos. Pero cuando el Alcalde de Vic o el de Torrejón toman decisiones que incumben a su competencia constitucional y legal, como es el padrón, todo el mundo, desde la Vicepresidente del Gobierno y el Ministro del Interior, pasando por partidos y sindicatos, e incluso por Amnistía Internacional, tienen la osadía de meterse con ellos y no pasa nada. Los Alcaldes de Vic y de Torrejón tienen, por añadidura, legalmente razón, como lo sabe cualquier estudiante de primer año de derecho. Sin embargo, nadie se corta un pelo en decir que la legislación es confusa, o que es clara, u otras sandeces similares. La legislación es, en efecto, clarísima y rotunda: las personas extranjeras ubicadas en un municipio sin papeles no son “residentes extranjeros”, digan lo que digan una serie de santones embrutecidos por ciertas ideologías, y, por tanto, no deben inscribirse en un padrón mal concebido, como documento que otorga derechos, en vez de ser un instrumento meramente estadístico. Esto es así, aun cuando la mentira repetida se esté convirtiendo en la consagración de una infracción legal como verdad. Y es una lástima que estos Alcaldes no hayan tenido dos narices para mantenerse firmes en su derecho y en el de su Ayuntamiento.
La pregunta es inevitable: ¿Quién ha dado vela competencial en estos entierros a la Vicepresidente o al Ministro del Interior, y menos aún a partidos o sindicatos, y, el colmo, a Amnistía Internacional? Si a las autoridades gubernamentales o a cualquier otra instancia les parece mal lo que hacen estos Alcaldes, cumplan con su deber constitucional: dejen que se ejerciten las competencias municipales, impugnen las decisiones y vayan ante la instancia constitucional encargada de resolver el asunto: los Tribunales. Que yo sepa, la Abogacía del Estado, dotada de Letrados sin duda competentísimos, ni tiene facultad de interpretación auténtica de la ley, ni es instancia que ofrezca la menor garantía de imparcialidad, puesto que obviamente es “la voz de su amo”. Consultarla puede ser una medida de prudencia para saber si tal o cual Ministerio, o el Gobierno, tienen base para acudir a los Tribunales, pero nada más.

· * *

Cuando otra serie de alcaldes considera que debe ponerse en su término municipal un depósito de residuos nucleares, se arma la marimorena. Unos dicen que corresponde decidirlo al Gobierno, otros que a la Comunidad Autónoma, otros que lo pongan en otro sitio, y hay partidos que, estúpidamente, dicen que van a expedientar a un Alcalde que ha ejercido sus competencias a disgusto de los capitostes partidarios. Y eso, a pesar de que tenemos depósitos de residuos instalados en Francia, que, según me dicen, nos cuestan 50.000 € diarios, hasta que lógicamente Francia se ha aburrido de nuestra necedad y egoísmo, y nos sitúa en la necesidad ineludible de tener que hacer nuestros propios depósito o depósitos, como debió hacerse desde un principio, en vez de sacudir la porquería en corral ajeno. A pesar, además, de que hay municipios en situación económicamente imposible y en los que la decisión de su alcalde trata de obtener beneficios para el vecindario. Espectáculo lamentable parecido al de la actitud que frecuentemente se adopta cuando hay que hacer un centro penitenciario, un campo de tiro, u otra instalación menos agradable: que se lo pongan a otros.
Estamos comprando energía nuclear –naturalmente en pago ajeno, en Francia-, pero nuestros gobernantes se niegan a tener más energía nuclear en territorio propio. Y, lo que es peor, ellos y una serie de organizaciones que se llaman ecologistas, se despepitan para convencernos de que las centrales nucleares existentes tienen que desaparecer. Por añadidura, nos engañan con las famosas energías renovables que son de un precio exorbitante, no permiten ajustar la producción a las necesidades y tampoco permiten almacenar la energía producida. Y nueva discusión de autoridades y partidos, sindicatos, ecologistas y demás fauna extra electoral.


Pues, miren Vds. Yo he ido a las elecciones con objeto de elegir ciudadanos que se ocupen de los problemas del país, no de mirarse a sus respectivos culos, de hacer lo que sea para conservarlos en el sillón sin preocuparse de si infringen o no la ley en ese mirarse al culo, o incluso infringiéndola con toda claridad. Yo no he votado a sindicatos, ni a ecologistas, ni a las demás organizaciones no gubernamentales. Me parece muy bien que cualquiera exponga sus opiniones con razones; sin mentir, sin falsear datos, y sin todos los trucos manipulatorios de los que estamos hartísimos. Me parecen muy mal las campañas de desprestigio que estos pedisequos voluntarios de Gobiernos y Administraciones se empeñan en montar, pretendiendo crear opinión para presionar a las autoridades, cada vez que se plantea un problema,. El público debe saber que todos estos elementos no tienen más autoridad que la que tiene cualquiera; es decir, la de sus argumentos. Y debe saber también que es preciso hacer un serio expurgo de lo que dicen y hacen, para extirpar deformaciones, exageraciones, falsedades, y aglomeraciones de gentes, ruidos y griteríos que nada demuestran, detectando así si hay en todo ello algún fundamento argumental.
La recomendación de Unamuno -¡que inventen ellos!- pesa como una maldición sobre esta sociedad. Su divisa no debería ser ni “Plus Ultra”, ni la franquista de “Una, Grande y Libre”. El lema que, como divisa, corresponde a su ‘solidaridad’, a su sentido de lo común, de lo público y del bien general es “No me jodas” y “Que arreen otros”. Naturalmente hay buena gente, hay algunos buenos políticos, sindicalistas y miembros de ONG’s, pero la ciudadanía en su conjunto, apenas ve más allá de su ombligo y de su cartera. Si fuera más consciente, yo le propondría para las elecciones siguientes y por una sola vez una huelga electoral: ¡que vote su madre!. Bilbao, a 26 de enero de 2010 *Jurista

NUEVAS REFLEXIONES SOBRE EL ‘CASO PAGOLA’
(J. Gabriel de Mariscal)* DEIA, 26.04.2010, pp.34-5
El conflicto planteado a Pagola por un grupo de miembros del Episcopado español y de otras instancias, suponemos que religiosas, suscita una serie de reflexiones. Se hacen con respeto, sin amargura, sin indignación, y sin ninguna pretensión que vaya más allá de la mera exposición de unos puntos de vista que estimamos pueden servir para hacer luz sobre la situación.
No creemos un secreto el hecho de que, desde la Contrarreforma, en España, y en general en el mundo católico se ha mirado a la Biblia con recelo. Y ello en contraste con la recomendación de San Pablo a Timoteo: “Toda Escritura es inspirada por Dios y útil para enseñar, para argüir, para corregir y para educar en la justicia.” (II Tim. 3, 16). Como consecuencia de este recelo, nuestra gente no ha leído, en general, la Biblia y se sorprende no poco cuando vé que uno la cita en una reflexión sobre cualquier tema: piensan que es cosa de ‘beatos’. Sin embargo, basta leer a algunos autores de extracción intelectual anglosajona o germana –p.e., Berlin, Kelsen- para descubrir de inmediato la facilidad con la que, cuando viene a cuento, acuden a la Biblia.
Pues bien, la Contrarreforma queda lejos en el tiempo, pero la Jerarquía Católica o, al menos algunos de sus miembros, no parecen haber superado la prevención antibíblica y el espíritu de trinchera. La lejanía de la realidad de la Contrarreforma y su superación histórica –particularmente por Juan XXIII y el Concilio Vaticano II- no impiden la subsistencia de la idea en las mentes de algunos de estos obispos y, por ignorancia, de no pocos católicos. Y, si esto puede apreciarse de una manera general en la Iglesia, en países como España e Italia está, según se ve, a la orden del día..
Hay otra amenaza que se suprimió en el primer tercio del S. XIX: la Inquisición. También aquí el hecho desaparece, pero la idea subsiste. Sigue habiendo inquisidores natos entre no pocos ciudadanos españoles. Destacan en la lista ciertos obispos y fieles de la Iglesia Católica en particular.. Algunos de ellos parecen arracimarse en torno a todo este tinglado movido contra Pagola. La idea inquisitorial se filtra de las maneras más sutiles y aparentemente justificables.
Resulta sintomático que, después de haber suprimido en la Iglesia el Index librorum prohibitorum o Lista de libros prohibidos (todavía conservo un ejemplar del que creo último, Roma 1948), la Conferencia Episcopal Española tenga una Comisión para la Doctrina de la Fe o algo parecido. Ignoro si las Conferencias Episcopales de otros países, donde las haya, tienen algo similar, pero la inutilidad del instrumento es hoy palpable, en mi opinión. Parece que sería infinitamente más interesante dedicarse a desarrollar, a partir de la Escritura, de la Tradición y del Vaticano II, ideas que alimenten el espíritu de la grey católica, hoy más bien anémico. En todo caso, ¿es verosímil que censurando los resultados de los esfuerzos de renovación de los teólogos se esté contribuyendo, en verdad, a la edificación de la Iglesia, se le esté sirviendo realmente? ¿No sería mucho más respetuoso, caritativo y ajustado al Evangelio y, por ello, mucho más edificante y fecundo, comunicar motivadamente a los fieles posibles errores o desaciertos de esos resultados, para que los teólogos puedan pensar con frescura y libertad, debatir sobre ellos y, en su caso, corregirlos, y para que cada uno de los fieles sepamos así a qué atenernos?
Tal vez sea difícil para una parte de nuestro episcopado evolucionar y contemplar con espíritu positivo esfuerzos por abrir los horizontes teológicos e históricos del Cristianismo. Sin ánimo alguno peyorativo y como mera constatación de un hecho significativo, el repaso de crónicas conciliares tales como la de Congar (Le Concile au jour le jour) o la de Martín Descalzo (Un periodista en el Concilio), revela que la intervención de los Obispos españoles en las tareas del Concilio, fue más bien escasa y de pobre aportación. Por otra parte el acontecimiento transcurrió bajo el régimen de Franco. Ello supuso taambién una importante sordina y algunas serias tergiversaciones en los medios de comunicación. Lo refleja Martín Descalzo ya desde el umbral de su crónica de la primera sesión “Este libro nace -dice Martín Descalzo- de una tristeza: La de quien, al llegar entusiasmado al Concilio, se encuentra un clima católico que ha vivido en una dulce indiferencia aquello que uno había juzgado entusiasmante. Del Concilio la mayoría de los españoles no sabía nada, ni para bien, ni para mal.” (I Etapa, p.9) Y más adelante: “Los periódicos españoles siguen -¡naturalmente!- sin equivocarse. La mayoría refríen un poquito los comunicados oficiales y…en paz. Así no hay quien se equivoque, desde luego, pero ¿se estarán enterando en verdad los lectores de lo que aquí está pasando?” (Etapa I, p. 251).
En definitiva, el Concilio Vaticano I pasó en España casi desapercibido, sin pena ni gloria para la gran mayoría de los fieles católicos, y no recuerdo que la mayor parte de la Jerarquía haya hecho un esfuerzo notable por la comunicación del mensaje y la difusión de los documentos conciliares. Hay que reconocer con todo, que se hizo una interesante edición bilingüe de las Constituciones, Decretos y Declaraciones en la Biblioteca de Autores Cristianos (B.A.C.). ¿Quiénes la tenemos? ¿Quiénes han leído algo de esa edición?
El espíritu de inquisición se muestra también en el secretismo con el que se ha venido moviendo este oscuro asunto contra Pagola hasta impedir, o tratar de impedir, la venta de su libro sobre Jesús. Parece haberse olvidado el mensaje de Cristo que dice “…no hay nada encubierto que no haya de ser descubierto, ni oculto que no haya de saberse. Lo que yo os digo en la oscuridad, decidlo vosotros a la luz; y lo que oís al oído, proclamadlo desde los terrados.” (Mt. 10, 26-27; Mc 4, 22; Lc 8, 17).
No sólo la, en mi opinión, escasa repercusión del espíritu del Concilio Vaticano II, sino la difuminación paulatina y progresiva de su doctrina y de su espíritu me parece un hecho. En mi opinión, esa difuminación se convierte en franca involución cuando menos a partir del Papa Juan Pablo II. Y esto es otro factor que, a mi juicio, ilumina y permite entender de algún modo la persecución de Pagola.. No he seguido estos años la marcha de la institución vaticana para la Doctrina de la Fe, pero me sorprende oír y leer el trato dado a eminentes teólogos conciliares, como Schillebeeckx, Häring, o el incomparable Küng. Dado que estos teólogos con Congar, De Lubac, Semmelroth, Daniélou, Rahner, Thils y otros teólogos prestigiosos fueron consejeros de Padres conciliares de primerísima línea tales como los Cardenales Suenens (Bélgica), Alfrink (Holanda), Frings y Döpfner (Alemania), König (Viena), Leger (Canadá), Liénart (Francia), Bea y Montini (Italia) y otros, y puntales de la labor pastoral y dogmática del Concilio, resulta difícil sustraerse a la idea de que la censura de tales gigantes de la teología, lejos de obedecer a un celo razonable por la pureza doctrinal, es más bien una reacción anticonciliar de quienes, ni en el Concilio, ni después, parecen haber aceptado su espíritu, ni su doctrina. Y la doctrina del Concilio sí que es doctrina de la Iglesia, mal que les pese a ciertos “debeladores de herejías ajenas” que quizá no ven la ‘viga herética’ en sus propios ojos.
También parecen apreciarse en el asunto Pagola los inconvenientes de ciertas interpretaciones radicales del principio de estructura jerárquica y monárquica de la Iglesia que pueden conducir, y a veces conducen a varias corruptelas: la de considerar banales y poco fundadas las opiniones de los fieles y, como consecuencia inevitable de ello, la de prescindir de la colaboración de todo lo que no sea jerarquía o clero, salvo para funciones ancilares. No es la visión del Concilio Vaticano en la Constitución Dogmática Lumen Gentium sobre la Iglesia, como he indicado al comienzo, ni la visión de Jesucristo. El mandato evangélico de Jesús a sus Apóstoles dice: “Sabéis que los jefes de las naciones, las dominan como señores absolutos y los grandes las oprimen con su poder. No ha de ser así entre vosotros, sino que el que quiera llegar a ser grande entre vosotros, será vuestro servidor, y el que quiera ser el primero entre vosotros, será esclavo de todos…” (Mt., 20, 25-27; Mc 10, 42-44; Lc. 22, 25-26)
Hoy, sin modificar sustancialmente la idea, se presenta una visión más matizada del principio monárquico. Así Küng explica que “se han dado pasos inmensos de renovación evangélica del cargo de Pedro desde los Papas del Renacimiento… hasta los Papas pastorales del siglo veinte: Pero sería temerario opinar que hemos finalizado ya la renovación…” ”la sensible insuficiencia de las definiciones vaticanas [del Concilio Vaticano I] en lo referente a la posición del Papa en la Iglesia, consiste en que se expresan más jurídica que bíblicamente, en que hablan como algo lateral de aquello que el mensaje neotestamentario sitúa en el centro, esto es, que el cargo de Pedro es en primer plano servicio a la Iglesia y, sólo a partir de ahí, “plenitud de poder” en la Iglesia (no sobre la Iglesia).” (Strukturen der Kirche, p. 209, 1962). Como explica Küng, de las actas del propio Vaticano I se deduce la insuficiencia de su, por otra parte explicable, definición del Primado. (ver Küng, Die Kirche, E, II. 3, 1967) El servicio con preferenca a la plenitud de poder parece lo más cercano al espíritu neotestamentario, pero ¡claro! hay hábitos inveterados difíciles de superar, porque ya se sabe que, como dice el Arcipreste de Hita, “la costumbre es otra natura çiertamente, apenas non se pierde fasta que vien’ la muerte.”
*Abogado y miembro de la Junta de Res Publica.

GARZÓN: ¿MAL IMPUTADO?
(J. Gabriel de Mariscal*)
Resulta penosa la campaña de El País en este asunto. Se ha montado la defensa que unos y otros tejen a favor del Sr. Garzón, sobre la base genérica de que la inculpación sólo es posible “por malevolencia” o por “razones políticas”. A nosotros que ni nos va ni nos viene el Sr. Garzón en sí, pero que llevamos más de quince años observando lo que nos parecen sus tropelías jurídicas de toda índole, esta “teoría conspiratoria” se nos antoja injusta, miserable y ajena al respeto que se debería tener a los Tribunales y que en este país depende de razones y actitudes casi siempre ajenas a algo básico en un sistema democrático: al derecho. Dice el Sr. Jiménez Villarejo que los jueces que juzgan al Señor Garzón son conservadores, derechistas. Es la primera falsedad de la información: hay también jueces que son de tendencia izquierdista, llamémosles progresistas. No quiero citarlos, para no hacerles daño. Con alguno de ellos se han metido ya miserablemente en ese y en algún otro medio. Por lo demás, estas afirmaciones son tan faltas de fundamento e irresponsables como la que haríamos nosotros si interpretáramos la oposición del Ministerio Público a la imputación del Sr. Garzón como una injerencia del Ejecutivo, puesto que la Fiscalía depende del Ministerio de Justicia. Y ¡cómo no! Se ha producido, por fin, el inevitable esperpento constitucional: ni siquiera los miembros del Gobierno son capaces de respetar que en un sistema democrático –y así se llama el vigente- el denominado Poder Judicial debe ser independiente del Legislativo y del Ejecutivo, y ahí tenemos a una serie de Ministros pronunciándose en tromba para apoyar, según dicen, al Sr. Garzón, en vez de evitar cualquier posible interferencia en la decisión de los Tribunales. No podía ser menos, y la guinda y el colofón los pone el Presidente del Gobierno que, después de afirmar que él respeta a los Tribunales, “lo demuestra” (?) con una encendida soflama sobre el supuesto “valor” del Sr. Garzón. (La Vanguardia, 8.03.10, p. y Telediario TVE del 8.03.10, de las 21h.)
Dentro de tal planteamiento el Sr. Jiménez Villarejo nos dice que “el juez Garzón estaba obligado a otorgar tutela judicial suficiente a unos denunciantes que describían…un plan de exterminio sistemático de grupos sociales” y que “la apertura de diligencias previas” estaba justificada “por varias razones” que menciona a continuación. Y añade que la Ley de Amnistía no pudo comprender estos delitos, porque “sólo alcanzaba a ‘actos’ delictivos ‘realizados’ es decir, consumados, con anterioridad al 15 de diciembre de 1076”, mientras que “la desaparición forzada es un delito de ejecución permanente que sigue cometiéndose mientras se mantenga la detención o desaparición” y cita un texto que adjudica a la ONU. Dice igualmente que “la vigencia Ley 46/1977 de Amnistía no puede impedir un debate, ya asumido por la ONU sobre su constitucionalidad y efectos. Y, unas vez más añade que, “cuando esta ley se aprobó ya estaban vigentes en España los Pactos de Nueva York que establecían la retroactividad de las leyes penales ante “actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del Derecho, reconocidos por la comunidad internacional”, es decir, los crímenes contra la humanidad.”
Pues bien del examen de las normas aplicables de derecho internacional y de derecho interno que he podido examinar, resulta lo siguiente:
1.º.- Sobre desaparición forzada de personas yo no encuentro nada anterior a la promulgación de la Ley de Amnistía. Lo único que realmente he podido hallar es la Convención Interamericana sobre dicho tema de 9 de junio de 1994. Efectivamente el artículo VII declara que, como norma, estos delitos no están sujetos a prescripción. Pero…
-Digo que “como norma”, porque también se establece en el mismo artículo que, si una norma fundamental de un Estado impidiere la aplicación de ese principio, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna. Parece difícil aplicar en España esa norma sin infringir el art. 9.3 CE (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales).
-El artículo XX de la Convención regula su entrada en vigor: trigésimo día a partir de la fecha en que se haya ratificado el segundo instrumento de ratificación. Lo que deja claro que sus normas no son retroactivas y que su principio de anulación de la prescripción sólo puede aplicarse a conductas llevadas a cabo con posterioridad a su vigencia, es decir, a desapariciones de personas posteriores a dicha vigencia.
- Además, España no aparece ratificando esta Convención, por lo que sus normas son inaplicables en España.
2º.- El Convenio de 9 de diciembre de 1948 sobre prevención o sanción del genocidio, define este crimen como “actos…perpetrados con la intención de destruír, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal” Seguidamente se enumeran los actos de los que se trata. Sin embargo, dado que en la Guerra Civil lo que se pretendió destruír no eran grupos nacionales, ni étnicos, ni raciales, ni religiosos en cuanto tales, sino de eliminar a gentes que discreparan de la ideología o de los propósitos del vencedor, no estamos ante un delito de genocidio. El Sr. Jiménez Villarejo lo sabe bien, porque, lejos de razonar sobre la base del genocidio, menciona los “crímenes contra la humanidad”, sobre los que hablaremos más adelante. Por lo demás este Convenio no establece en ninguna de sus normas la irretroactividad de los crímenes de genocidio.
Parece que este Convenio está ratificado por España, ya que aparece en el Boletín Oficial del Estado de 8 de febrero de 1969, según el Repertorio de Aranzadi (1969/nº 248), pero no vemos la referencia expresa a su ratificación
3º.- El Pacto Internacional de 19 de diciembre de 1966 de Nueva York, de Derechos Políticos y Civiles, ratificado por España mediante Instrumento de 13 de abril de 1977 (Boletín Oficial del Estado de 30 de abril de 1977, Aranzadi 1977/nº 893), se refiere en el artículo 41.2 a la pena de muerte y dice que no podrá imponerse sino “de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio”. Es decir, que no cabe aplicar la pena de muerte en virtud de leyes que no estuvieran en vigor en el momento de cometerse el delito. Con lo que da a entender que confirma un principio elemental de derecho penal, recogido expresamente en la Constitución vigente: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento” (CE, art. 25.1).
Este Pacto es, en efecto, anterior a la Ley de Amnistía, pero no dice una palabra sobre delitos de desaparición forzada de personas, ni admite la retroactividad de sus normas, ni la posibilidad de incriminación de conductas o actos que no estuvieren previamente tipificados como delitos, ni dice una palabra sobre delitos exentos de prescripción.. Su alegación por el Sr. Jiménez Villarejo como justificación de la imposibilidad jurídica de aplicar la Ley de Amnistía es, pues, inocua e incomprensible en un jurista imparcial..
4º.- El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998 prevé y distingue los delitos de genocidio y de lesa humanidad, de guerra y de agresión. (art. 5). Define los tipos de los tres primeros en los artículos 6, 7 y 8 respectivamente. El artículo 7.1.i incluye, en efecto, la “desaparición forzada de personas” entre los crímenes de lesa humanidad. La Ley Orgánica de 4 de octubre de 2000 autorizó la ratificación del Estatuto, aun cuando sorprendentemente su texto no venga en el Boletín Oficial del Estado. Pues bien, este Estatuto entraba en vigor, según su artículo 126, el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. En todo caso mucho después de 1998. Por lo demás, el artículo 24.1 de este Estatuto dispone que “nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.” Y no dice una palabra de supresión de la prescripción Tampoco sirve, por lo tanto, para enervar la vigencia y la necesidad de aplicar la Ley de Amnistía. Finalmente, dado que su texto no aparece en el Boletín Oficial del Estado, los artículos 91 CE y 1.5 C.c. permiten la duda razonable de que ese Estatuto, a pesar de la autorización para su ratificación, puede formar parte del ordenamiento del Estado y ser objeto de aplicación directa.
Ni el juez Garzón ni el Sr. Jiménez Villarejo, ni nadie que yo sepa, ha citado este Estatuto, ni otra ley o norma anterior a la Ley de Amnistía que establezca el tipo delictivo de desaparición forzosa, por más que resulte una conducta enormemente criminal. Sólo el Pacto de Nueva York y el Convenio de prevención del Genocidio estaban vigentes antes de la Ley de Amnistía, pero ninguna de esas Convenciones establece tal delito y menos la retroactividad de la norma que lo estableciera. Por el contrario el Pacto de Nueva York se inclina a favor de la irretroactividad y no dice una palabra sobre prescripción de los delitos. Del mismo modo el Estatuto del Tribunal Penal Internacional –único texto internacional en el que hemos encontrado el tipo de desaparición forzada-, además de no estar vigente antes de la Ley de Amnistía, ni hablar de la prescripción, establece expresamente el principio de irretroactividad. Por lo tanto, sus tipos no son aplicables a fechas precedentes.
5º.- Si lo anterior fuera poco, tanto la irretroactividad, como la exigencia de tipo previo, es lo que establece, además, la Constitución del Estado (arts. 9.3 y 25.1).
6º.- Finalmente, en la legislación española la primera referencia es el Código Penal de 1995 la primera disposición del Estado en la que se habla de delitos de genocidio (art. 607) y de lesa humanidad (art. 607 bis); de estos últimos desde la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (BOE 26 de noviembre de 2003). Dentro de los delitos de lesa humanidad se incluyen los de detención forzada (art. 607 bis. 2. principalmente 6º, pero también 7º). Y es la primera vez que se habla de eliminar la prescripción para esta clase de delitos (art. 131.4)- Disposiciones muy tardías, como puede verse, en relación con la Ley de Amnistía y que no afectan en absoluto a la vigencia de ésta en su día.
Por lo demás la “ingeniosa y brillante” observación que hace el Sr. Jiménez Villarejo, diciendo que el delito seguía subsistiendo, porque la Ley de Amnistía habla de “actos” “realizados”, es decir, consumados, en tanto que la desaparición no se ha consumado hasta que los desaparecidos hayan sido presentados o se haya dado razón de su suerte o paradero, choca con toda la regulación tanto de la Ley de Amnistía, como del Código Penal vigente. En el art. primero.II de aquella Ley se dice expresamente que se entenderá por momento de la realización del acto aquél en que se inició la actividad criminal (no aquél en que se hubiere consumado); el Código Penal vigente, al margen de otras categorías que no hacen al caso, sólo prevé como acto punible el delito consumado (art. 15.1). Así se considera el secuestro aun cuando no se haya dado o no se de razón del paradero de la persona detenida (art. 166) y es lo que resulta también del delito de lesa humanidad tipificado como detención forzada, incluyendo que no se dé razón de la suerte o del paradero de la persona detenida (art. 607 bis, 2.6º)
Por lo tanto y según lo que venimos exponiendo, ni el Sr. Jiménez Villarejo ni nadie puede poner obstáculo jurídico válido a la aplicación ni al contenido de la Ley de Amnistía, puesto que ninguna de las Convenciones examinadas, anteriores o posteriores a dicha Ley, prevé, salvo el Estatuto de 1998 analizado, la desaparición forzada, ni dispone que sea delito que subsiste hasta que aparezca el desaparecido, ni establece la irretroactividad de sus normas penales, ni la posibilidad jurídica de aplicar el tipo a conductas anteriores a la vigencia de esas Convenciones, ni la imprescriptibilidad de estos delitos, con la excepción, en cuanto a esto último, del art. 131.4 del Código Penal vigente, que no es de aplicación al caso, puesto que los delitos anteriores a 1977habían dejado de existir precisamente en virtud de la Ley de Amnistía
Creo que con esto desaparece el fundamento jurídico de lo afirmado por el Sr. Jiménez Villarejo y, con mayor motivo, de lo que, también en El País, ha escrito Carlos Slepoy.
7º.- Afirma éste último, sin la menor reflexión jurídica que lo justifique, que a la interpretación de la Ley de Amnistía en el sentido de que no permita el ejercicio de la acción penal contra quienes han cometido crímenes contra la humanidad, se opondrían el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra el Genocidio, la Convención contra la Tortura, la Convención sobre Desaparición Forzosa de Personas, todos ellos firmados por España. Pues bien, ya hemos visto que el Pacto de Derechos Políticos y Civiles y la Convención contra el genocidio no sustentan semejante opinión. La Convención que conocemos sobre desaparición forzosa, además de ser de fecha muy posterior a la Ley de Amnistía, no ha sido ratificado por España, y el Estatuto de 1998 no sólo es de fecha posterior, sino que dispone expresamente la no aplicabilidad de sus normas, por tanto tampoco de sus tipos, a conductas anteriores a su vigencia.
La Convención de 26 de junio de 1987 contra la tortura ha sido ratificada por España mediante instrumento de 19 de octubre de 1987 (Boletín Oficial del Estado de 9 de noviembre de 1987, Aranzadi 1987/nº 2405). Es, por tanto, muy posterior a la Ley de Amnistía. Pero, además, en ninguno de sus artículos encontramos la menor pista que permita decir que la Ley de Amnistía no se ajusta a dicha Convención: no hay retroactividad, ni disposición que permita aplicar sus normas a conductas anteriores a su vigencia. Su cita es, por tanto, en el contexto en que nos movemos, absolutamente ociosa.
El Sr. Slepoy cita también los artículos 10.2 y 96.1 CE sobre la vigencia de los tratados y la necesidad de interpretar las normas de conformidad con ellos y con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pero ya hemos visto lo que dicen los tratados y en cuanto a la Declaración Universal de 1948 el texto de su artículo 11.2 es claro y rotundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” Esto puede considerarse no aplicable al caso, porque los asesinatos sin base judicial previa, como son muchos de los actos de la Guerra Civil, eran también entonces crímenes; pero la Ley de Amnistía ha depurado el carácter criminal de dichos actos estableciendo que “quedan aministiados todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis” (art. I.I.a) y que “a los meros efectos de subsunción en cada uno de los párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto aquél en que se inició la actividad criminal.” (art. 1.II). La Declaración Universal no tiene una sola norma de la que pueda deducirse que esta Ley no sea válida y vigente hasta este momento.
8º.- Aún hacen otras afirmaciones estos defensores de la causa del Sr. Garzón. El Sr. Jiménez Villarejo asegura que la vigencia de la Ley de Amnistía “no puede impedir un debate, ya asumido por la ONU, sobre su constitucionalidad y efectos.” El Sr. Slepoy afirma sin cortarse un pelo que la “declaración de nulidad [de la Ley de Amnistía] ha sido instada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas”. Resultan sorprendentes y audaces ambas afirmaciones. Es difícil de entender cómo o por qué vía pueda asumir la ONU un debate sobre la inconstitucionalidad de una ley española o de otro país. En cuanto a que el Comité de Derechos Humanos haya instado nada, también resulta difícilmente compatible con la Parte IV del Pacto de Nueva York anteriormente mencionado en cuyo art. 41 se establece que cualquier Estado parte podrá reconocer la competencia del Comité y, en su caso, someterle cuestiones relativas a otro Estado parte, pero, en ningún caso se prevé que el Comité tome la iniciativa, ni inste nada. El Protocolo Facultativo del mismo Pacto permite que personas individuales acudan a él por considerarse afectados por violaciones de derechos humanos, siempre que el Estado correspondiente haya admitido la competencia del Comité a estos efectos, pero tampoco vemos que el Protocolo Facultativo establezca la menor posibilidad de una actuación del Comité por propia iniciativa. En consecuencia, salvo que los Sres. Jiménez Villarejo y Slepoy ofrezcan justificación de sus peregrinas afirmaciones, hemos de tener éstas por carentes del menor sustento jurídico y por simplemente falsas
9º.- Al margen de todo esto, lo que está claro es que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre algún aspecto de la Ley 46/1977, de Amnistía, principalmente en su Sentencia 63/1983, de 20 de julio (BJC nº 28/299) y, desde luego, no manifiesta siquiera la más ligera sospecha sobre la pretendida inconstitucionalidad de la expresada ley.
Por último la inconsciencia y la irresponsabilidad de todos estos entusiastas de la defensa del Sr. Garzón revela su más profunda miseria, cuando se considera que la Ley de Amnistía no sólo se aplica a los criminales del bando de la rebelión, sino también a los crímenes del bando republicano. ¿Es que tampoco a éstos debe aplicarse? Sólo pensarlo me parece una barbaridad.
Lo hasta aquí examinado nos lleva a la inevitable conclusión de que los pretendidos argumentos contra la imputación de prevaricación al Sr. Garzón hacen agua en el océano jurídico por todas partes, y de que aludir a Magistrados conservadores o progresistas, a malevolencias profesionales o a razones políticas es una pataleta infantil con perversa intención o, al menos, carente de sentido en este caso. Lo que hacen todos estos pretendidos críticos es intentar manipular a la opinión pública con afirmaciones carentes de fundamento y con frases altisonantes como la del supuesto “odio visceral que –según dice sin el menor fundamento el Sr. Slepoy - trasluce el dislate jurídico que contra él (el Sr. Garzón) han puesto en marcha algunos magistrados”. Todo ello es reflejo de algo muy grave que, en mi opinión, viene ocurriendo en este país: la ley y los jueces no importan en absoluto a ninguno de estos individuos, salvo cuando sirven para sus fines o para sus amigos. Y esto es típico de las dictaduras, sean fascistas o sean marxistas, y vía segura hacia ellas. Los jueces, sean o no el Sr. Garzón, deben someterse mucho más que los demás ciudadanos a la ley, ya que la ley es el único freno que tiene su enorme poder. Y eso aun cuando fuera “tal vez la personalidad española más famosa y admirada en el mundo”, según asegura también en El País Javier Pradera, otro incondicional al parecer. La hipérbole, manifiesta a simple vista, se comprende dado el enorme “autobotafumeiro” que, con la inestimable colaboración de algunos medios de comunicación, ha zarandeado durante muchos años el Sr. Garzón mismo, utilizando fórmulas consideradas jurídicamente más que discutibles en el ámbito profesional de los abogados.
*Jurista y de la Junta de Res Publica
Bilbao, a 3 de marzo de 2010