"¿Una pena ineficaz?" Gabriel Mariscal:

Sábado, 08 de Agosto de 2009 18:16


El Código Penal de 1995 ha eliminado las penas de extrañamiento, confinamiento y destierro que establecían los Códigos de 1944 y 1973, ambos en su artículo 27. Estos Códigos, también ambos en su artículo 67, establecían para ciertos casos una medida consistente en la prohibición de entrar en un punto del territorio y en el entorno del mismo en un radio de distancia fijada a discreción del Tribunal sentenciador.



La pena de extrañamiento consistía en la expulsión de territorio español por el tiempo de la condena. (art. 86 de ambos Códigos). El confinamiento se caracterizaba por la conducción a un pueblo o distrito situado en la Península o en las Islas Baleares o Canarias, en el cual el condenado debía permanecer en completa libertad, pero bajo la vigilancia de la Autoridad. Los Tribunales debían tener en cuenta, en este caso, el oficio, profesión o modo de vivir del sentenciado con objeto de que pudiera atender a su subsistencia. (art. 87 de uno y otro Código). Finalmente el destierro se configuraba como prohibición de entrar en el punto o puntos que se designaran en la sentencia y en el radio que en la misma se hubiere señalado, y que comprendía una distancia de 25 kms. al menos y 250 a lo más del punto o puntos designados. A petición del ofendido este punto podía ser el lugar en que el reo delinquió y el de residencia habitual del mismo y del perjudicado y sus parientes próximos (artículo 88 de los dos Códigos mencionados).

Estas penas diferían asimismo en su duración. El extrañamiento se extendía de 12 años y un día a 20 años (art. 30 de ambos Códigos), pudiendo extenderse a 25 años, cuando se señalare pena superior a otra determinada y no hubiere pena superior en la escala respectiva (art. 75 de ambos Códigos). El confinamiento duraba de 6 años y un día a 12 años (art. 30 de ambos Códigos). Finalmente la duración del destierro se extendía de 6 meses y un día a 6 años (los mismos artículos de uno y otro Código).







Ambos Códigos imponen estas penas en delitos de índole diversa. Por una parte, tenemos delitos contra los altos Organismos de la Nación, fundamentalmente las Cortes Generales, pero no contra personas individualmente consideradas. Sin ánimo de una precisión de los tipos, tenemos extrañamiento para los que invadieren el palacio de las Cortes con violencia o intimidación (art. 149) y para los que, perteneciendo a una fuerza armada, intentaren penetrar en el Palacio para presentar peticiones (art. 152); confinamiento para directores de manifestaciones en los alrededores de las Cortes cuando estuvieren reunidas (art. 150), para los que, no perteneciendo a fuerza armada, intentaren penetrar en dicho Palacio para presentar peticiones (art. 153), para los pertenecientes a fuerza armada que presentaren o intentaren presentar peticiones colectivamente, aunque no fuere en persona (art. 154) y para quienes perturbaren gravemente el orden de las sesiones (art. 157, 1º); destierro para los manifestantes del art. 150 (art. 151), para el que intentare penetrar en el recinto del Palacio para presentar individualmente una o más peticiones (art. 151, párrafo segundo), para el que injuriare a las Cortes en sesión o a sus Comisiones en público (art. 156) y para la perturbación no grave de las sesiones(art. 158). Tenemos también destierro para fundadores, organizadores o directores y partícipes de asociaciones con fines de subversión violenta, cuando tales hechos carecieren de gravedad o la asociación no hubiere llegado a constituirse (art. 174.1º, párrafo cuarto, sólo Código 1944) y para propaladores de noticias falsas con propósito de perjudicar el crédito o la autoridad del Estado (art. 253 del Código 1944, y art. 252 del Código 1973). Como puede verse, estas penas no tienen como base ofensas a personas individuales, por lo que su finalidad parece más bien meramente preventiva y retributiva, esto es, una medida disuasoria y un castigo de unas acciones que se estiman inadmisibles.



Sin embargo, se regulan también los casos de confinamiento de los artículos 157, nºs 2º, 3º y 4º (injurias o amenazas graves a un miembro de las Cortes con objetivos diversos) y 190 (funcionario público que deportare ilegalmente a cualquier persona fuera del territorio del Estado), así como de destierro para el caso de que los hechos sancionados con confinamiento por el art. 157 no fueren graves (art. n 158) y para la hipótesis del funcionario público que desterrare ilegalmente a cualquier persona, o la compeliere ilegalmente a mudar de domicilio o de residencia (art. 189). Aquí hay ciertamente personas individuales ofendidas o lesionadas, así como en los casos de destierro por lesiones menos graves (art. 422), por quebranto grave de la salud de los obreros, en el caso del marido que mata a los adúlteros sorprendidos in flagranti o a alguno de ellos, o les causa lesiones graves (tipos de los arts. 423 y 428 respectivamente, pero sólo del Código de 1944), en el caso de la manceba notoria del marido, o de manceba en el domicilio conyugal (art. 452, Código de 1973) y finalmente por amenazas (art. 495).

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Al margen de la aplicación que hacen ambos Códigos de estas penas de alejamiento en los casos mencionados dos párrafos más arriba, las tres penas parecerían tener en sí, objetivamente y según sus características, una finalidad muy clara: evitar la grave incomodidad, vejación e intimidación que para la víctima y sus familiares representa la cercanía y la presencia del agresor, así como los conflictos a los que pudiere dar lugar la proximidad de todos ellos y que no es difícil de imaginar que pueden llegar a revestir una gravedad extrema. Naturalmente esto no es posible si no se trata de delitos en los que resulten ofendidas o lesionadas personas individuales y, en su caso, familiares de las mismas. Lo que, sorprendentemente, no sucede en ninguno de los casos sancionados con la pena de extrañamiento, ni en la mayor parte de los penados con confinamiento, ni en algunos de los casos en que se impone o se puede imponer la pena de destierro, como acabamos de ver.



Esta incongruencia entre la finalidad que, por sus características tienen estas penas y la sorprendente aplicación que de ellas se hace, puede explicar otra peculiaridad del sistema de ambos Códigos. A la serie de figuras fundamentales –extrañamiento, confinamiento y destierro- que hemos comentado, se añadía la medida del artículo 67 de estos dos Códigos, tal como hemos mencionado al comienzo. Esta medida, totalmente complementaria y, como vamos a ver, en sí innecesaria si se hubieran aplicado con lógica coherente las penas fundamentales, consistía en la facultad que se otorgaba a los Tribunales de “acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que hubiere cometido el delito, o en que resida la víctima y su familia, si fueren distintos, dentro del período de tiempo que el mismo Tribunal señale, según las circunstancias del caso.”



Las características de esta medida eran las siguientes:



- Se podía imponer “en los delitos contra las personas y su honor, honestidad, libertad y seguridad, y propiedad.”



- Se trataba de una medida facultativa,” atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente.”



- No se ubicaba al agresor en ningún lugar concreto. Mucho menos a la víctima o a sus familiares.



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Esta finalidad objetiva evidente de defensa del honor de unos ciudadanos y de la seguridad de la convivencia, a pesar de la, a mi juicio, desacertada aplicación de finalidad mixta –disuasión y retribución en unos casos y protección del honor, de la seguridad y de la tranquilidad individuales sólo en algunos- que los Códigos de 1944 y de 1973 practican, hace forzosa una reflexión sobre el acierto o desacierto en la configuración legal de estas medidas. La hacemos prescindiendo de la regulación de finalidad exclusivamente preventiva y retributiva.



La primera observación que surge al contemplar las respectivas regulaciones es que en ninguna de ellas se prevé la menor disposición que fije la posición del ofendido y, en su caso, de sus familiares. Es obvio que para hacer eficaz y posible la vigilancia del alejamiento, no basta imponer al reo una localización, sea ésta cual fuere. Si no se fija la posición de aquéllos de quienes el sentenciado ha de estar alejado, es claro que son éstos mismos los que pueden sentirse impulsados a practicar un acercamiento con finalidades muy distintas y algunas ilícitas: falsa denuncia de incumplimiento por una reducción de la distancia no practicada por el condenado, propósito de venganza, ya sea mediante provocación al ofensor, ya mediante acción directa contra su integridad física o su vida. Todo ello puede dar lugar a situaciones profundamente peligrosas e injustas para un reo decidido a cumplir estrictamente la condena.



Admitiendo que esta omisión dificulta ya sustancialmente la eficacia, es decir, el cumplimiento efectivo de la medida correspondiente, no es menos cierto que una expulsión fuera del territorio del Estado (extrañamiento) y una fijación en un punto determinado y conocido con expresa vigilancia de la Autoridad (confinamiento) parecen ofrecer cierta seguridad en el primer caso (el paso de frontera clandestino no era tan fácil) y especial facilidad de vigilancia en el segundo. En cambio, parece mucho más aleatorio en la práctica el resultado de un mero alejamiento en un radio determinado con prohibición de entrar en el ámbito de dicho radio (destierro): aun tratándose de un radio de longitud considerable, entre 25 km. y 250 km., parece claro que la falta de fijación de un lugar al sentenciado sin más medidas de garantía, hace peculiarmente complicada la vigilancia del cumplimiento de la pena en un ámbito de cierta amplitud, como es el círculo de un radio de entre 25 y 250 km.



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Los defectos denunciados de la regulación de las pena de extrañamiento, confinamiento y destierro alcanzan su cenit en la medida del artículo 67 que hemos comentado.



A diferencia de las penas fundamentales, aun cuando, como hemos visto, no perfectamente concebidas, mucho mejor delimitadas, la medida en cuestión era una previsión de dudosa naturaleza: pena o medida de seguridad; de duración aleatoria; limitada a prohibir el acercamiento, pero sin la menor indicación sobre el alejamiento; y, en resumidas cuentas, de garantía nula, según lo que hemos indicado ya sobre las tres penas principales de alejamiento: sin dos polos de ubicación y sin un complemento de supervisión y vigilancia no hay garantía razonable de cumplimiento; mucho menos, cuando ni siquiera se fija distancia alguna respecto del punto en el que se prohíbe la entrada.



Esta precariedad la revela la práctica de los Tribunales que, además de hacerse eco en sus sentencias del debate sobre la naturaleza de pena o de medida de seguridad de la disposición, se ven forzados a integrar la norma del art. 67 en materia de duración y de posibilidad de previa contradicción por parte del reo.



1) Una primera serie de Sentencias abordan la naturaleza de esta medida, la emparentan con la pena de destierro y reflexionan después sobre la posibilidad legal de su aplicación



Así la Sentencia de 29 de septiembre de 1988 (Aranzadi, R.J. nº 7171) se expresa como sigue en su fundamento de derecho sexto:



“SEXTO.- Por lo que atañe al motivo séptimo –aplicación del artículo 67 del Código Penal sin petición de parte acusadora- procede hacer algunas observaciones en cascada……C) Que dentro ya de la problemática del artículo 67 del Código Penal, la jurisprudencia no ha tenido inconveniente en aplicarlo, pese a que nada se previó expresamente sobre el mismo en la Ley de Bases de 19 de julio de 1944, de manera que el precepto surge hasta cierto punto «ex novo» con el Decreto de 23 de diciembre de 1944, dado que su precedente, el artículo 106 del Código de 1928, había desaparecido sin dejar rastro en el Código de 1932, D) Que la naturaleza jurídica de la prohibición contenida en el actual artículo 67 ha sido y es muy discutida, si bien la jurisprudencia y tal vez la doctrina científica mayoritaria se hayan inclinado por ver en aquélla algo así como una pena complementaria y facultativa, o le hayan reservado, al menos, un trato similar al de una pena, subrayando su proximidad sustantiva a la pena de destierro, cuya limitación temporal serviría, además, para llenar el vacío del repetido artículo 67 sobre cuál sea la duración máxima de sus previsiones –véase las Sentencias de 22 de marzo de 1969, 14 de octubre de 1975, 20 de enero de 1976 y 12 de diciembre de 1980.- E) Que, aunque no falten tampoco argumentos sólidos para defender que la repetida prohibición constituye una medida de seguridad o incluso «sui generis», pero no una pena -no aparece en las relaciones de los artículos 27, 70 y 73, descansa primordialmente en la peligrosidad y no en la culpabilidad (hasta el extremo de que su imposición no implica disminución alguna de la pena principal para evitar que la penalidad conjunta pueda superar el marco trazado por la culpabilidad), y, lo que ha sido olvidado con frecuencia, ya no es preciso retrasar su cumplimiento hasta la extinción de la indicada pena principal, novedad ésta del Código de 1944 (frente al de 1928) que pugna con el sometimiento del destierro al cumplimiento sucesivo de la regla 1ª del artículo 70- es lo cierto que la citada prohibición afecta en todo caso a un derecho básico proclamado en el artículo 19 de la Constitución y encierra un indiscutible contenido aflictivo, de manera que nadie puede ser condenado a sufrirla sin que se respeten la tutela judicial efectiva y, en definitiva, sus derechos al conocimiento de la acusación y a defenderse, todo ello de perfecto acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2 de nuestra Ley Fundamental…”.



En lo que se refiere a la naturaleza de la medida, la Sentencia de 28 de enero de 1991 (Aranzadi, R.J., nº 413) sostiene expresamente que es “evidentemente sancionadora” y que



“…ha sido desde siempre contemplada por la jurisprudencia de esta Sala como una pena complementaria o al menos como una medida asimilada a una pena, concretamente a la de destierro…(SS, entre otras, de 22 de marzo de 1969, 14 de octubre de 1975, 20 de enero de 1976, 15 de febrero de 1988)…” (f.j. primero)[1]



A su vez la Sentencia de 14 de abril de 1989 (Aranzadi, R.J., nº 3196) y la de 28 de enero de 1991 que acabamos de citar, precisan la forma en que puede considerarse cumplido ‘el derecho al conocimiento de la acusación y a defenderse’. Dice la primera, reiterando además prácticamente en su totalidad la doctrina de la Sentencia antes citada de 29.09.88, que esta medida la “pueden acordar



los Tribunales en sus sentencias…siempre que haya existido contradicción sobre el particular, la que han de provocar oportunamente el Ministerio Fiscal o partes acusadoras…”[2]. (f.j. primero)



A su vez, la segunda se pronuncia diciendo que



“…una garantía exigible de manera absoluta y sin condicionamiento alguno es la de la previa acusación y correlativa información sobre ella para evitar la indefensión, al estar vedada con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal constitucional (SS. 163/1986 y 17/1989) la mal llamada «acusación implícita». Partiendo de ahí, es llano… que el motivo debe ser estimado, al no haber solicitado ni la acusación pública ni la particular la aplicación de tal pena complementaria medida de seguridad en sus respectivos escritos de calificación…”[3] (f.j. segundo)



2) Otra serie de Sentencias añade a lo anterior la integración de la norma llenando la laguna total respecto de la duración de la medida, o con más exactitud fijando la duración máxima jurídicamente posible de la medida.



Así la Sentencia de 18 de noviembre de 1987 enjuiciando un caso de cruel asesinato de una joven de 17 años (Aranzadi, R.J., nº 8536) afirma lo siguiente:



“Teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, las circunstancias específicas que en ellos concurren, su gravedad, los sentimientos que humanamente pueden albergar los familiares de la víctima y las consecuencias de todo tipo, nocivas que pudieran derivarse de una vuelta, aun transitoria, del procesado al lugar de comisión del delito en el que viven los padres y demás familia directa de la joven de 17 años fallecida, en especial, como en este caso, cuando se trata de localidades muy pequeñas, procede acordar la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que se cometió el delito, durante seis años, límite que se establece en función de los que el Código Penal fija en el artículo 88 para el destierro, dada la gran analogía existente entre esta última pena y la medida que ahora se acuerda, con arreglo al artículo 67 del mismo texto legal.” (Segunda Sentencia, f.j. segundo)



En forma análoga, la Sentencia de 15 de febrero de 1988 (Aranzadi, R.J., nº 1057) dispone, en relación con la medida del artículo 67, lo siguiente::



“…es lo cierto que prevalece en ella la idea de medida cautelar…con evidente preocupación del legislador por evitar…que la presencia del autor en el lugar en que el delito se cometió o en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos, pueda acarrear consecuencias muy graves para unos y otros y en definitiva para la paz social objetivo primero del derecho, cuando se construye sobre ideas de justicia.”



Ahora bien resulta incuestionable la analogía que esta prohibición tiene con la pena de destierro y por consiguiente la exigencia de que las facultades del Tribunal…deben estar comprendidas dentro de los límites que el propio Código Penal señala para aquélla…aunque dada la naturaleza especial ya destacada, la prohibición no esté sometida a la división en grados ni a las normas de determinación de las penas ni tampoco a las distancias kilométricas previstas en el artículo 88. Esta solución parece corresponderse a los principios que inspiran el Derecho penal en el que sería inconcebible una pena o medida de seguridad sin límites en el tiempo, permitiendo asimismo una amplia discrecionalidad al Tribunal en orden a su adecuación a las circunstancias concurrentes, de todo orden. Procede pues casar la Sentencia y…fijar la duración de la pena…” (f.j. primero)



La Sala dicta una segunda sentencia, fijando la duración en cinco años.



3) Finalmente otras Sentencias, o bien precisan algún extremo ya indicado en sentencias anteriores, o bien acogen la doctrina total contenida en aquéllas de las que acabamos de hacer varias citas.



3.1.- Entre las del primer grupo está la Sentencia de 14 de diciembre de 1989 (Aranzadi, nº 9604) que precisa en cierto modo parte de la reflexión que desarrolla la Sentencia antes mencionada de 29.09.88, para fundamentar que la medida del artículo 67 no sería una pena. Aquélla rechaza el motivo de casación diciendo:



“…entiende el recurrente que si la pena de prisión menor se impuso en su grado medio (tres años), no resulta adecuado imponer al procesado la medidas de prohibición de residencia…durante un período de cinco años.”



Este segundo motivo debe correr la misma suerte desestimatoria… ya que, si bien el artículo 452, bis, c) limita el tiempo de duración de las dos posibles medidas a adoptar, la del internamiento en un establecimiento adecuado, y cuya temporalidad no puede sobrepasar la de la pena privativa de libertad impuesta, no ocurre lo mismo cuando esa medida se refiere a la prohibición de residencia en un determinado lugar, en cuyo supuesto…el Tribunal sentenciador tiene plena libertad para señalar la duración de esa medida de residencia territorial.” (f.j. segundo).[4]



Esta doctrina coincide, según decimos, con aspectos de la doctrina de la Sentencia mencionada de 1988 que, para justificar la idea de que la medida del art. 67 no es una pena, indica que tal medida no se marida con la idea de culpabilidad, sino con la de peligrosidad, por lo que su duración no se computa para reducir la pena principal en orden a evitar que la penalidad conjunta pueda superar el marco limitado para la culpabilidad. Aquí se superaría el límite de 6 años del destierro, al imponer tres de prisión más cinco de prohibición de acceso a lugar o lugares determinados. La Sala dice que en el caso del artículo 67 no existe esa limitación. Y ello coincide con la idea de la Sentencia de 1988



La vinculación de la medida del artículo 67 con la circunstancia de la peligrosidad y con la valoración de la misma por los Tribunales se afirma en la Sentencia de 12 de diciembre de 1980 (Aranzadi, nº 4927) y se reitera en el f.j. sexto, nºs 1 y 3 , de la Sentencia de 29 de enero de 1990 (Aranzadi, nº 526)



3.2.- Finalmente el f.j. 4 de la Sentencia de 26 de diciembre de 1986 (Aranzadi, nº 7993) ofrece un buen resumen de la mayor parte de la doctrina que en torno al artículo 67 establecen todas las demás Sentencias que hemos mencionado, acerca de la naturaleza aflictiva de la medida, de su carácter complementario y aplicación discrecional por parte de los Tribunales, de su similitud con el destierro, de sus condiciones objetiva (gravedad del delito cometido) y subjetiva (peligrosidad de la actuación futura del delincuente) y de la necesidad de fijar su duración dentro del límite de 6 años establecido para el destierro por el art. 88, ya que “la indeterminación absoluta en este punto quebrantaría el principio de temporalidad de toda sanción penal.” No dice, en cambio, una palabra sobre la distancia del alejamiento, limitándose a mencionar “la interdicción domiciliaria” entendida como “la prohibición de volver el reo al lugar del delito, o en que resida la víctima y su familiares, si fueren distintos.”



4) Al hablar de la pena de destierro, la jurisprudencia mencionada hasta aquí se refiere al artículo 88 del Código de 1973 (el de 1944 presenta la misma regulación) que describe la pena de destierro y señala la distancia del alejamiento (S. 15.02.88). Alguna Sentencia (18.11.87) menciona equivocadamente este último artículo como si estableciera la duración del destierro.



5) La conclusión de esta breve panorámica jurisprudencial nos deja ante una medida del Código Penal enormemente inconcreta en el texto legislativo, que deja en el aire elementos tan decisivos como la duración de la medida, la fijación y vigilancia del lugar de residencia del reo durante el tiempo en que deba ajustarse a la misma y la distancia máxima y mínima a la que deba fijarse. Por añadidura, no se establece norma alguna de determinación de lugar y de movimiento para la persona o personas ofendidas por el delito. Es, por tanto, una medida, a nuestro juicio notablemente más defectuosa que las tres penas fundamentales de extrañamiento, confinamiento y destierro, cuya insuficiente regulación es, sin embargo, notoriamente más perfecta.



Por su parte, la integración de la norma por vía jurisprudencial se queda, a nuestro juicio, a mitad de camino al no fijar distancias pese a asimilar la pena a la de destierro, ni prever medidas de vigilancia, y al no poder establecer una circunstancia importante –la ubicación y movimientos de las personas ofendidas- porque ninguna norma de estos Códigos la preveía.



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Es verdad que las penas de extrañamiento, confinamiento y destierro han tenido en algunos casos, como hemos visto, una finalidad preventiva y retributiva, ajena a la idea de garantizar la paz de víctimas y familiares, del reo y de la sociedad. Sin embargo, la verdadera importancia y significación de todas estas penas de apartamiento de lugares determinados radica, a nuestro juicio, en la necesidad de atender a esas finalidades: salvaguardar la seguridad de la víctima y de sus familiares, la del reo y, en definitiva, la paz social, objetivo primero del derecho, según expresión de la Sentencia de 15.02.88 ya mencionada.



El Código Penal de 1995 se deshace de esas tres penas tradicionales, aun cuando establece la pena de expulsión del territorio español del delincuente extranjero no residente legalmente (artículos 89 y 96.2.2ª), lo que ciertamente no es comparable con la pena de extrañamiento. La supresión tiene lugar probablemente porque, como revela la jurisprudencia, eran penas contempladas sólo rara vez por los Tribunales –véase, p.e., la Sentencia de 26 de julio de 1988 (Aranzadi, nº 6673), totalmente esporádica, al menos entre 1980 y 1991- y de este modo, el nuevo Código sólo prevé la garantía de la paz social en casos similares a los del artículo 67 de los Códigos de 1944 y 1973 con una pena de prohibición de residencia, de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, inspirada en la del artículo y Códigos anteriores mencionados. También establece unas medidas de seguridad coincidentes en parte con los aspectos de la pena indicada, así como con aspectos de la pena de confinamiento de los Códigos anteriores. La llamaremos pena de prohibición de residencia y de alejamiento.



El Código vigente que regula variados aspectos de estas penas, como su definición (art. 48); su duración [art. 33, 2 y 3, letras g), h) e i), y 4, letras c), d) y e), art. 40.3 y 70]; su carácter privativo de derechos (art. 39) y de medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 96 y 105); los delitos a los que puede aplicarse como medida complementaria (art. 57) y su posible aplicación a las faltas de los artículos 617 y 620 (art. 57.3), y su posible suspensión (art. 83). Con esta nube de normas, podemos desarrollar el siguiente esquema:



1.- Definición.- (art. 48)



-1.1.-Prohibición de residir en determinados lugares o de acudir a ellos.- Se trata de los lugares en que el reo haya cometido el delito o en el que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.



-1.2.- Prohibición de aproximación a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que designe el Juez o tribunal.- Impide el acercamiento a cualquier lugar que sea frecuentado por las personas indicadas, además de la suspensión de otros derechos menos interesantes para los fines de este trabajo.



-1.3.- Prohibición de comunicarse con la víctima o con cualquiera de las personas indicadas en el párrafo precedente.- Impide establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio adecuado al efecto, sea cual fuere su naturaleza.



Observación.- El punto 1.1 recoge la disposición del artículo 67 de los Códigos anteriores. Los puntos 1.2 y 1.4 son previsiones complementarias de dicha disposición, no contempladas en el artículo 67 mencionado



2.- Duración.-



-2.1.- Las normas fundamentales en cuanto a este extremo, son el artículo 33, que prevé tres calificaciones -grave, menos grave y leve- y el artículo 40.3. Según los tres tramos, la pena puede ir desde un mes a más de cinco años. El tope es, en principio de diez años, según el segundo artículo citado.



-2.2.- El artículo 70 prevé la aplicación de los grados superior e inferior de la pena. En el caso de la pena que nos ocupa, establece que, si la pena superior excede de los límites máximos fijados por el Código a la misma, se considerará como grado superior la misma pena con un máximo de duración de veinte años. Así los puntos 6º, 7º y 8º, del apartado 3, de dicho artículo 70.



-2.3.- El párrafo segundo del artículo 57.1 impone unas duraciones especiales para el caso de que se condenara al reo a una pena de prisión, además de imponerle una de estas prohibiciones.



Observación.- Los topes resultan superiores a los que venía aplicando la jurisprudencia a la medida del anterior artículo 67 que, como puede verse, era el del artículo 30 para el destierro, esto es, seis años.



3.- Naturaleza.-



-3.1.- Es pena privativa de derechos. (artículo 39, letras f), g) y h) y, además, de tendencia complementaria o accesoria, como se ve en el artículo 57.



-3.2.- Puede funcionar también como medida de seguridad no privativa de libertad. (artículo 96, 3, medidas 3ª, 4ª, 5ª, 9ª y 10ª)



Observaciones.-



-a) También aquí se ve la mano de la jurisprudencia (S. citada de 29.09.88) que catalogaba la medida del artículo 67 de los Códigos precedentes como ”de naturaleza muy discutida”, calificada por la jurisprudencia y la doctrina científica como “algo así como una pena complementaria y facultativa, o le hayan reservado, al menos, un trato similar al de una pena”, “aunque no falten tampoco argumentos sólidos para defender…que constituye una medida de seguridad o incluso «sui generis», pero no una pena.” Puede ser una explicación de que el nuevo Código contemple estas medidas como penas y como medidas de seguridad.



-b) Debe tenerse en cuenta que, como medidas de seguridad, además de la prohibición de residencia, de acercamiento y de comunicación, se prevén:

- la obligación de residir en un lugar determinado (medida 3ª).

- la prohibición de residir no sólo en el lugar de comisión del delito y de la residencia de la víctima y de su familia, sino “en el lugar o territorio que se designe”, en cuyo caso deberá declarar el domicilio elegido y los cambios. (medida 4ª).



-la prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, etc. (medida 4ª)



Es claro, por tanto, que, como medida de seguridad estamos ante un catálogo de prohibiciones y obligaciones bastante más amplio.



4.- Procedencia.- (art. 57)



-4.1.- Una o varias de las prohibiciones del artículo 48 podrán imponerse en las sentencias por delitos de homicidio, aborto, lesiones contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, y el orden socioeconómico.



- 4.2.- Cuando los delitos indicados se cometieren contra personas especialmente vinculadas por diversos lazos de tipo familiar con el delincuente o contra personas sometidas por vulnerabilidad especial a su custodia o guarda en establecimientos públicos o privados, se acordará siempre la pena prevista en el artículo 48.2 (prohibición de acercamiento).



- 4.3.- Estas penas se impondrán atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.



- 4.4.- También pueden imponerse con una duración máxima de seis meses en los casos de las faltas de los artículos 617 (lesiones no constitutivas de delito y golpes) y 620(amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas de carácter leve.



- 4.5.- Las disposiciones del artículo 105 aclaran que las prohibiciones y obligaciones conceptuadas en el artículo 96 como medidas de seguridad pueden acordarse cuando, en los casos regulados en los artículos 101 a 104, se imponga una medida de privación de libertad o durante la duración de la misma



Observación.- El carácter de precedente del artículo 67 de los Códigos anteriores es manifiesto hasta en la lógica necesidad de atender a la gravedad de los hechos o a la peligrosidad del delincuente. La única novedad es el desarrollo descriptivo de lo que aquella norma llama “delitos contra las personas y su honor, honestidad, libertad y seguridad”: el artículo 57 especifica una pluralidad de casos que son perfectamente subsumibles en la relación indicada del mencionado artículo 67.



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Crítica del sistema



De lo anterior se deduce que el Código vigente ha reproducido con regulación ampliada la medida que preveía el artículo 67 de los dos Códigos precedentes, recogiendo la circunstancia de duración precisada por la jurisprudencia. A mi entender esa regulación adolece de una serie de defectos que la hacen no ya desafortunada, sino perfectamente ineficaz a los fines de protección de las personas ofendidas y de la paz social, finalidad indudablemente pretendida, según parece, por el legislador.



La primera objeción que suscita esta regulación es la duplicidad de conceptos -penalidad y medidas de seguridad-, que parece innecesaria cuando realmente todas las medidas previstas apuntan exclusivamente en primer lugar a la seguridad de los ofendidos, y después a la de la sociedad y hasta a la del reo, como anteriormente hemos razonado.



Esa duplicidad es tanto más perturbadora, cuanto que les previsiones no son las mismas en uno y otro caso. En efecto, como pena, la norma sólo prevé prohibiciones: de residencia en el lugar de la comisión del delito o de residencia de los ofendidos de su familia, y de acudir a los lugares prohibidos; de aproximación a la persona ofendida y a otras personas que designe el juez o tribunal; finalmente, de comunicación con las personas mencionadas por cualquier medio posible. Como medida de seguridad, la normativa es mucho más detallada. Ya no es sólo la prohibición de residir en el lugar indicado para el caso de la pena, o de acudir al mismo, sino que puede ser algo mucho más preciso: la obligación de residir en un lugar determinado –no se dice cuál- , así como la prohibición de residir no ya en el lugar de comisión o de residencia del ofendido y demás personas previstas para el caso de la pena, y de acudir a él, sino en el lugar o hasta en el territorio que se designe. En este caso de añade una obligación específica: la de declarar el domicilio y los cambios que se produzcan.



La segunda objeción es la falta de fijación de distancia mínima y máxima. La prohibición de residir y acudir que se prevé para la pena es una primera protección. Pero esa garantía desaparece con distancias ridículas como, p.e. 500 que, como veremos, suelen imponerse. Una distancia de cierta amplitud es, sin duda, un complemento necesario para que la prohibición pueda tener, como regla, alguna eficacia. Distancia que deberá ser tanto más amplia, cuanto mayor sea la gravedad del delito y la peligrosidad del delincuente.



La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Protección Integral contra la Violencia de Sexo (en adelante LOVISE), recoge en su art. 64 las medidas que, según hemos visto, establece el Código Penal, y en el apartado 3, párrafo tercero, dispone que ‘el Juez fijará una distancia mínima que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.’ Pero tampoco aquí se fijan distancias mínima y máxima, lo que, a mi entender, es difícilmente inteligible: hay cosas que no deben dejarse al arbitrio de nadie, aun cuando sea un juez, y me parece que ésta es una de ellas.



La tercera objeción es la falta de previsión expresa de un deber de vigilancia de la autoridad local competente: prohibir al reo residir y acceder sin la menor vigilancia ni supervisión, deja la medida en papel mojado



Las anteriores objeciones segunda y tercera pierden parte de su fuerza crítica en el caso de las previsiones para las medidas de seguridad:



-La conversión de la prohibición de residir y de acudir en obligación de residir en un lugar determinado, fija la situación del delincuente en un punto de partida, en vez de en un punto de llegada. Entiendo que es una medida de inmovilización; al menos de inmovilización relativa.



- Encontramos también una prohibición de residir y acudir no sólo respecto de un lugar, sino también de un territorio. Y esto puede convertir el ámbito de la prohibición en algo mucho más amplio, y sustituír así la falta de fijación de distancias.



-Finalmente la medida del párrafo anterior se complementa con la obligación de declarar el domicilio elegido por el delincuente, así como los cambios que se produzcan, lo que implica de suyo la necesaria vigilancia y supervisión de la autoridad competente, aun cuando, a mi juicio erróneamente, el Código no señala en forma expresa y en la misma norma la autoridad ante la que haya de hacerse esa declaración.



Ahora bien, dado que tales medidas sólo se prevén como complementarias de las medidas privativas de libertad que se acuerden en los casos previstos en los artículos 101 a 104 del Código, parece claro que no aportan nada en cuanto a la penalización propiamente dicha de los delitos previstos en el artículo 57 de dicho Cuerpo legal. Quedan, pues, en pié las objeciones segunda y tercera formuladas con carácter general al sistema.



A partir de esta constatación, deben hacerse las siguientes observaciones



-En cuanto a la prohibición de aproximación al lugar prohibido o a las personas beneficiarias de la medida: ¿Cómo se garantiza a las personas beneficiarias de la medida que el reo no va a quebrantar la prohibición? ¿Supone alguna garantía de cumplimiento de la medida el apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal si se incumpliere (art. 64 LOVISE)? ¿Cómo se garantiza al reo que las personas beneficiarias de la prohibición no se le acercan consciente o inconscientemente? ¿Hasta qué punto puede saber el reo los lugares frecuentados por las personas indicadas? ¿Cómo se garantiza al reo que las personas beneficiarias del alejamiento no cambian de lugares frecuentados? Y si cambian ¿cuándo, adónde y hasta qué punto?



-En cuanto a la prohibición de comunicación: Ya es difícil vigilar adecuadamente y garantizar la ausencia de contacto escrito (anónimos) o verbal (llamadas telefónicas en teléfono no intervenido, o también aun estando intervenido el del reo, ya que puede cambiar de aparato). ¿Quizá se pretende garantizar con intervención del teléfono de las personas beneficiarias de la prohibición? Pero esto sería una limitación de los derechos de éstas. Ahora bien, ¿cómo puede garantizarse el cumplimiento de una prohibición de contacto visual? ¿Cómo puede saberse si, en caso de incumplimiento, éste se debe a actuación de las personas beneficiarias?



-Puede contestarse a estas dificultades diciendo que el artículo 48.4 Cód. Pen. y el art. 64 LOVISE facultan al juez o tribunal la facultad de acordar el control de estas medidas por medios electrónicos, añadiendo el art. 64, 3, párrafo segundo, LOVISE, que han de ser de tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento, es decir, el incumplimiento de la medida de alejamiento. Pues bien, es claro que, en principio, hay medios no electrónicos, como son todos los de vigilancia habitual: inspectores, obligación de presentarse en ciertos lugares en momentos determinados, pero es claro que estos medios no están previstos en la regulación de la pena, y que, además, puedan ser mejor o peor evitados según la habilidad del reo. También es claro que unas intervenciones telefónicas, unas pulseras detectoras, pueden controlar los intentos del reo de comunicarse por teléfono con beneficiarios de la prohibición, así como la residencia del reo en un lugar determinado y sus movimientos. Sin embargo, no servirán para controlar los movimientos de los beneficiarios de la prohibición, a no ser que se les someta también a las mismas medidas de control, lo cual no parece admisible. Por otra parte, casi cualquier medio electrónico es susceptible de eludir controles y de una pulsera detectora puede el reo deshacerse. Esto último se podrá descubrir, pero lo único que producirá es la busca y captura del delincuente, cuando…se descubra.



-Finalmente el Código vigente usa la terminología de víctima. Sinceramente no me gusta. Sugiere que el sujeto pasivo del delito está necesariamente en posición de inferioridad frente al delincuente[5]. Esa suposición planteada en términos generales me parece gratuita y vejatoria. Creo preferible la terminología de los Códigos anteriores que hablaban del ‘ofendido’ o de la ‘ofendida’. Me parece mucho más respetuoso y ajustado a la realidad.



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Resultados



Los miembros del Ministerio Fiscal se han preguntado ya sobre la eficacia del alejamiento, como puede verse en la última Memoria de la Fiscalía General del Estado formulada en 2008 y correspondiente a datos de 2007. Y lo hacen desde un punto de vista práctico ante el uso del derecho a no declarar del art. 416 de la LECr y ante el incumplimiento de la pena por reconciliación. También a pesar de estar impuesta por sentencia. (p. 848). Si a continuación se examinan los casos en que, según la misma Memoria (pp. 495 a 591), se han producido homicidios o asesinatos, tenemos 70 fallecimientos en 2007. En estos casos, hay 49 mujeres que ni siquiera habían presentado denuncia y 16 que, protegidas por una o varias órdenes de alejamiento, son muertas por sus agresores. Ciertamente hay un gran fondo de razón en la crítica de los Fiscales: de los 16 casos en que existía le medida de alejamiento, en 6 reanudan la convivencia o no se separan, con lo que el alejamiento no existe. Se produce lo que con los Fiscales podemos llamar «quebrantamiento consentido» (p. 1011), es decir quebrantamiento por aceptación de la mujer de resolución judicial que ordena el alejamiento. Sin embargo, quedan aún 10 casos en que esto no parece haber sucedido y, sin embargo, se sigue la muerte de la mujer. ¿Qué eficacia tiene, pues, la medida considerada en sí, sin tener en cuenta los casos en que los propios interesados la hacen írrita?



Es evidente, a nuestro juicio, que esta medida, de la que se nos dice que se ordena un alejamiento de 500 metros (p. 497), o que la pareja no vivía junta, pero vivía en el mismo edificio a pesar de la resolución de alejamiento (p. 498), nos hace pensar que, sin otras condiciones y complementos, la medida tiene que ser absolutamente ineficaz en muchos casos.



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Conclusión



Sobre estas bases, cabe pensar que, con una combinación de los elementos de las penas de confinamiento y destierro de los Códigos de 1944 y 1973 se hubiera configurado una penalidad más simple y más garantista de la seguridad y de la paz social que el enredo que hemos intentado desentrañar, establecido en el Código de 1995. En efecto, manteniendo las normas de duración de la pena vigentes y sin perjuicio de la necesaria garantía procesal contra cualquier forma de indefensión del acusado, tomaríamos:



a.-De la pena de confinamiento (Códigos de 1944 y 1973, art. 87):



-Conducción a un pueblo o distrito sitos en la Península o en las Baleares o Canarias.



-Elección del lugar teniendo en cuenta el oficio, la profesión o el modo de vivir del reo con objeto de que pueda atender a su subsistencia.



-Régimen de libertad vigilada por la autoridad del lugar.



b.-De la pena de destierro (Códigos de 1944 y 1973, art. 88): elección del lugar entre una distancia máxima y una distancia mínima, que funcionará como radio determinante del ámbito prohibido al acceso a partir del lugar de comisión del delito o de residencia del ofendido, de su familia, o de otras personas que el tribunal haya designado, si fueren lugares diferentes.



Dados los medios de locomoción modernos, la distancia máxima y mínima debería ser notablemente superior a los 250 km. y 25 km. respectivamente. Hablar de un alejamiento de 500 o de 1000 metros parece una broma de mal gusto.



En nuestra opinión, la inmovilización del reo en un punto determinado, con libertad de movimiento en él bajo la supervisión expresa de la autoridad competente, elegido a una distancia notable del punto de riesgo y extendiendo la prohibición de salida del punto de inmovilización al acceso al territorio comprendido dentro del radio de acción de esa distancia tomando como centro el punto de riesgo, resultaría notablemente más eficaz que la regulación actual. Sobre todo, si se añade la prohibición de acceso de los beneficiarios de la medida a la localidad o al espacio de inmovilización del reo.



Naturalmente no cabe pensar en una garantía absoluta e infalible en tanto esté libre el reo, pero, a mi modo de ver, lugar concreto, distancia amplia y supervisión de la autoridad pueden dar mucha más esperanza de garantía eficaz.