GARZÓN: ¿MAL IMPUTADO?
(J. Gabriel de Mariscal*)
Resulta penosa la campaña de El País en este asunto. Se ha montado la defensa que unos y otros tejen a favor del Sr. Garzón, sobre la base genérica de que la inculpación sólo es posible “por malevolencia” o por “razones políticas”. A nosotros que ni nos va ni nos viene el Sr. Garzón en sí, pero que llevamos más de quince años observando lo que nos parecen sus tropelías jurídicas de toda índole, esta “teoría conspiratoria” se nos antoja injusta, miserable y ajena al respeto que se debería tener a los Tribunales y que en este país depende de razones y actitudes casi siempre ajenas a algo básico en un sistema democrático: al derecho. Dice el Sr. Jiménez Villarejo que los jueces que juzgan al Señor Garzón son conservadores, derechistas. Es la primera falsedad de la información: hay también jueces que son de tendencia izquierdista, llamémosles progresistas. No quiero citarlos, para no hacerles daño. Con alguno de ellos se han metido ya miserablemente en ese y en algún otro medio. Por lo demás, estas afirmaciones son tan faltas de fundamento e irresponsables como la que haríamos nosotros si interpretáramos la oposición del Ministerio Público a la imputación del Sr. Garzón como una injerencia del Ejecutivo, puesto que la Fiscalía depende del Ministerio de Justicia. Y ¡cómo no! Se ha producido, por fin, el inevitable esperpento constitucional: ni siquiera los miembros del Gobierno son capaces de respetar que en un sistema democrático –y así se llama el vigente- el denominado Poder Judicial debe ser independiente del Legislativo y del Ejecutivo, y ahí tenemos a una serie de Ministros pronunciándose en tromba para apoyar, según dicen, al Sr. Garzón, en vez de evitar cualquier posible interferencia en la decisión de los Tribunales. No podía ser menos, y la guinda y el colofón los pone el Presidente del Gobierno que, después de afirmar que él respeta a los Tribunales, “lo demuestra” (?) con una encendida soflama sobre el supuesto “valor” del Sr. Garzón. (La Vanguardia, 8.03.10, p. y Telediario TVE del 8.03.10, de las 21h.)
Dentro de tal planteamiento el Sr. Jiménez Villarejo nos dice que “el juez Garzón estaba obligado a otorgar tutela judicial suficiente a unos denunciantes que describían…un plan de exterminio sistemático de grupos sociales” y que “la apertura de diligencias previas” estaba justificada “por varias razones” que menciona a continuación. Y añade que la Ley de Amnistía no pudo comprender estos delitos, porque “sólo alcanzaba a ‘actos’ delictivos ‘realizados’ es decir, consumados, con anterioridad al 15 de diciembre de 1076”, mientras que “la desaparición forzada es un delito de ejecución permanente que sigue cometiéndose mientras se mantenga la detención o desaparición” y cita un texto que adjudica a la ONU. Dice igualmente que “la vigencia Ley 46/1977 de Amnistía no puede impedir un debate, ya asumido por la ONU sobre su constitucionalidad y efectos. Y, unas vez más añade que, “cuando esta ley se aprobó ya estaban vigentes en España los Pactos de Nueva York que establecían la retroactividad de las leyes penales ante “actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del Derecho, reconocidos por la comunidad internacional”, es decir, los crímenes contra la humanidad.”
Pues bien del examen de las normas aplicables de derecho internacional y de derecho interno que he podido examinar, resulta lo siguiente:
1.º.- Sobre desaparición forzada de personas yo no encuentro nada anterior a la promulgación de la Ley de Amnistía. Lo único que realmente he podido hallar es la Convención Interamericana sobre dicho tema de 9 de junio de 1994. Efectivamente el artículo VII declara que, como norma, estos delitos no están sujetos a prescripción. Pero…
-Digo que “como norma”, porque también se establece en el mismo artículo que, si una norma fundamental de un Estado impidiere la aplicación de ese principio, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna. Parece difícil aplicar en España esa norma sin infringir el art. 9.3 CE (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales).
-El artículo XX de la Convención regula su entrada en vigor: trigésimo día a partir de la fecha en que se haya ratificado el segundo instrumento de ratificación. Lo que deja claro que sus normas no son retroactivas y que su principio de anulación de la prescripción sólo puede aplicarse a conductas llevadas a cabo con posterioridad a su vigencia, es decir, a desapariciones de personas posteriores a dicha vigencia.
- Además, España no aparece ratificando esta Convención, por lo que sus normas son inaplicables en España.
2º.- El Convenio de 9 de diciembre de 1948 sobre prevención o sanción del genocidio, define este crimen como “actos…perpetrados con la intención de destruír, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal” Seguidamente se enumeran los actos de los que se trata. Sin embargo, dado que en la Guerra Civil lo que se pretendió destruír no eran grupos nacionales, ni étnicos, ni raciales, ni religiosos en cuanto tales, sino de eliminar a gentes que discreparan de la ideología o de los propósitos del vencedor, no estamos ante un delito de genocidio. El Sr. Jiménez Villarejo lo sabe bien, porque, lejos de razonar sobre la base del genocidio, menciona los “crímenes contra la humanidad”, sobre los que hablaremos más adelante. Por lo demás este Convenio no establece en ninguna de sus normas la irretroactividad de los crímenes de genocidio.
Parece que este Convenio está ratificado por España, ya que aparece en el Boletín Oficial del Estado de 8 de febrero de 1969, según el Repertorio de Aranzadi (1969/nº 248), pero no vemos la referencia expresa a su ratificación
3º.- El Pacto Internacional de 19 de diciembre de 1966 de Nueva York, de Derechos Políticos y Civiles, ratificado por España mediante Instrumento de 13 de abril de 1977 (Boletín Oficial del Estado de 30 de abril de 1977, Aranzadi 1977/nº 893), se refiere en el artículo 41.2 a la pena de muerte y dice que no podrá imponerse sino “de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio”. Es decir, que no cabe aplicar la pena de muerte en virtud de leyes que no estuvieran en vigor en el momento de cometerse el delito. Con lo que da a entender que confirma un principio elemental de derecho penal, recogido expresamente en la Constitución vigente: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento” (CE, art. 25.1).
Este Pacto es, en efecto, anterior a la Ley de Amnistía, pero no dice una palabra sobre delitos de desaparición forzada de personas, ni admite la retroactividad de sus normas, ni la posibilidad de incriminación de conductas o actos que no estuvieren previamente tipificados como delitos, ni dice una palabra sobre delitos exentos de prescripción.. Su alegación por el Sr. Jiménez Villarejo como justificación de la imposibilidad jurídica de aplicar la Ley de Amnistía es, pues, inocua e incomprensible en un jurista imparcial..
4º.- El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998 prevé y distingue los delitos de genocidio y de lesa humanidad, de guerra y de agresión. (art. 5). Define los tipos de los tres primeros en los artículos 6, 7 y 8 respectivamente. El artículo 7.1.i incluye, en efecto, la “desaparición forzada de personas” entre los crímenes de lesa humanidad. La Ley Orgánica de 4 de octubre de 2000 autorizó la ratificación del Estatuto, aun cuando sorprendentemente su texto no venga en el Boletín Oficial del Estado. Pues bien, este Estatuto entraba en vigor, según su artículo 126, el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. En todo caso mucho después de 1998. Por lo demás, el artículo 24.1 de este Estatuto dispone que “nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.” Y no dice una palabra de supresión de la prescripción Tampoco sirve, por lo tanto, para enervar la vigencia y la necesidad de aplicar la Ley de Amnistía. Finalmente, dado que su texto no aparece en el Boletín Oficial del Estado, los artículos 91 CE y 1.5 C.c. permiten la duda razonable de que ese Estatuto, a pesar de la autorización para su ratificación, puede formar parte del ordenamiento del Estado y ser objeto de aplicación directa.
Ni el juez Garzón ni el Sr. Jiménez Villarejo, ni nadie que yo sepa, ha citado este Estatuto, ni otra ley o norma anterior a la Ley de Amnistía que establezca el tipo delictivo de desaparición forzosa, por más que resulte una conducta enormemente criminal. Sólo el Pacto de Nueva York y el Convenio de prevención del Genocidio estaban vigentes antes de la Ley de Amnistía, pero ninguna de esas Convenciones establece tal delito y menos la retroactividad de la norma que lo estableciera. Por el contrario el Pacto de Nueva York se inclina a favor de la irretroactividad y no dice una palabra sobre prescripción de los delitos. Del mismo modo el Estatuto del Tribunal Penal Internacional –único texto internacional en el que hemos encontrado el tipo de desaparición forzada-, además de no estar vigente antes de la Ley de Amnistía, ni hablar de la prescripción, establece expresamente el principio de irretroactividad. Por lo tanto, sus tipos no son aplicables a fechas precedentes.
5º.- Si lo anterior fuera poco, tanto la irretroactividad, como la exigencia de tipo previo, es lo que establece, además, la Constitución del Estado (arts. 9.3 y 25.1).
6º.- Finalmente, en la legislación española la primera referencia es el Código Penal de 1995 la primera disposición del Estado en la que se habla de delitos de genocidio (art. 607) y de lesa humanidad (art. 607 bis); de estos últimos desde la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (BOE 26 de noviembre de 2003). Dentro de los delitos de lesa humanidad se incluyen los de detención forzada (art. 607 bis. 2. principalmente 6º, pero también 7º). Y es la primera vez que se habla de eliminar la prescripción para esta clase de delitos (art. 131.4)- Disposiciones muy tardías, como puede verse, en relación con la Ley de Amnistía y que no afectan en absoluto a la vigencia de ésta en su día.
Por lo demás la “ingeniosa y brillante” observación que hace el Sr. Jiménez Villarejo, diciendo que el delito seguía subsistiendo, porque la Ley de Amnistía habla de “actos” “realizados”, es decir, consumados, en tanto que la desaparición no se ha consumado hasta que los desaparecidos hayan sido presentados o se haya dado razón de su suerte o paradero, choca con toda la regulación tanto de la Ley de Amnistía, como del Código Penal vigente. En el art. primero.II de aquella Ley se dice expresamente que se entenderá por momento de la realización del acto aquél en que se inició la actividad criminal (no aquél en que se hubiere consumado); el Código Penal vigente, al margen de otras categorías que no hacen al caso, sólo prevé como acto punible el delito consumado (art. 15.1). Así se considera el secuestro aun cuando no se haya dado o no se de razón del paradero de la persona detenida (art. 166) y es lo que resulta también del delito de lesa humanidad tipificado como detención forzada, incluyendo que no se dé razón de la suerte o del paradero de la persona detenida (art. 607 bis, 2.6º)
Por lo tanto y según lo que venimos exponiendo, ni el Sr. Jiménez Villarejo ni nadie puede poner obstáculo jurídico válido a la aplicación ni al contenido de la Ley de Amnistía, puesto que ninguna de las Convenciones examinadas, anteriores o posteriores a dicha Ley, prevé, salvo el Estatuto de 1998 analizado, la desaparición forzada, ni dispone que sea delito que subsiste hasta que aparezca el desaparecido, ni establece la irretroactividad de sus normas penales, ni la posibilidad jurídica de aplicar el tipo a conductas anteriores a la vigencia de esas Convenciones, ni la imprescriptibilidad de estos delitos, con la excepción, en cuanto a esto último, del art. 131.4 del Código Penal vigente, que no es de aplicación al caso, puesto que los delitos anteriores a 1977habían dejado de existir precisamente en virtud de la Ley de Amnistía
Creo que con esto desaparece el fundamento jurídico de lo afirmado por el Sr. Jiménez Villarejo y, con mayor motivo, de lo que, también en El País, ha escrito Carlos Slepoy.
7º.- Afirma éste último, sin la menor reflexión jurídica que lo justifique, que a la interpretación de la Ley de Amnistía en el sentido de que no permita el ejercicio de la acción penal contra quienes han cometido crímenes contra la humanidad, se opondrían el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra el Genocidio, la Convención contra la Tortura, la Convención sobre Desaparición Forzosa de Personas, todos ellos firmados por España. Pues bien, ya hemos visto que el Pacto de Derechos Políticos y Civiles y la Convención contra el genocidio no sustentan semejante opinión. La Convención que conocemos sobre desaparición forzosa, además de ser de fecha muy posterior a la Ley de Amnistía, no ha sido ratificado por España, y el Estatuto de 1998 no sólo es de fecha posterior, sino que dispone expresamente la no aplicabilidad de sus normas, por tanto tampoco de sus tipos, a conductas anteriores a su vigencia.
La Convención de 26 de junio de 1987 contra la tortura ha sido ratificada por España mediante instrumento de 19 de octubre de 1987 (Boletín Oficial del Estado de 9 de noviembre de 1987, Aranzadi 1987/nº 2405). Es, por tanto, muy posterior a la Ley de Amnistía. Pero, además, en ninguno de sus artículos encontramos la menor pista que permita decir que la Ley de Amnistía no se ajusta a dicha Convención: no hay retroactividad, ni disposición que permita aplicar sus normas a conductas anteriores a su vigencia. Su cita es, por tanto, en el contexto en que nos movemos, absolutamente ociosa.
El Sr. Slepoy cita también los artículos 10.2 y 96.1 CE sobre la vigencia de los tratados y la necesidad de interpretar las normas de conformidad con ellos y con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pero ya hemos visto lo que dicen los tratados y en cuanto a la Declaración Universal de 1948 el texto de su artículo 11.2 es claro y rotundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” Esto puede considerarse no aplicable al caso, porque los asesinatos sin base judicial previa, como son muchos de los actos de la Guerra Civil, eran también entonces crímenes; pero la Ley de Amnistía ha depurado el carácter criminal de dichos actos estableciendo que “quedan aministiados todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis” (art. I.I.a) y que “a los meros efectos de subsunción en cada uno de los párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto aquél en que se inició la actividad criminal.” (art. 1.II). La Declaración Universal no tiene una sola norma de la que pueda deducirse que esta Ley no sea válida y vigente hasta este momento.
8º.- Aún hacen otras afirmaciones estos defensores de la causa del Sr. Garzón. El Sr. Jiménez Villarejo asegura que la vigencia de la Ley de Amnistía “no puede impedir un debate, ya asumido por la ONU, sobre su constitucionalidad y efectos.” El Sr. Slepoy afirma sin cortarse un pelo que la “declaración de nulidad [de la Ley de Amnistía] ha sido instada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas”. Resultan sorprendentes y audaces ambas afirmaciones. Es difícil de entender cómo o por qué vía pueda asumir la ONU un debate sobre la inconstitucionalidad de una ley española o de otro país. En cuanto a que el Comité de Derechos Humanos haya instado nada, también resulta difícilmente compatible con la Parte IV del Pacto de Nueva York anteriormente mencionado en cuyo art. 41 se establece que cualquier Estado parte podrá reconocer la competencia del Comité y, en su caso, someterle cuestiones relativas a otro Estado parte, pero, en ningún caso se prevé que el Comité tome la iniciativa, ni inste nada. El Protocolo Facultativo del mismo Pacto permite que personas individuales acudan a él por considerarse afectados por violaciones de derechos humanos, siempre que el Estado correspondiente haya admitido la competencia del Comité a estos efectos, pero tampoco vemos que el Protocolo Facultativo establezca la menor posibilidad de una actuación del Comité por propia iniciativa. En consecuencia, salvo que los Sres. Jiménez Villarejo y Slepoy ofrezcan justificación de sus peregrinas afirmaciones, hemos de tener éstas por carentes del menor sustento jurídico y por simplemente falsas
9º.- Al margen de todo esto, lo que está claro es que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre algún aspecto de la Ley 46/1977, de Amnistía, principalmente en su Sentencia 63/1983, de 20 de julio (BJC nº 28/299) y, desde luego, no manifiesta siquiera la más ligera sospecha sobre la pretendida inconstitucionalidad de la expresada ley.
Por último la inconsciencia y la irresponsabilidad de todos estos entusiastas de la defensa del Sr. Garzón revela su más profunda miseria, cuando se considera que la Ley de Amnistía no sólo se aplica a los criminales del bando de la rebelión, sino también a los crímenes del bando republicano. ¿Es que tampoco a éstos debe aplicarse? Sólo pensarlo me parece una barbaridad.
Lo hasta aquí examinado nos lleva a la inevitable conclusión de que los pretendidos argumentos contra la imputación de prevaricación al Sr. Garzón hacen agua en el océano jurídico por todas partes, y de que aludir a Magistrados conservadores o progresistas, a malevolencias profesionales o a razones políticas es una pataleta infantil con perversa intención o, al menos, carente de sentido en este caso. Lo que hacen todos estos pretendidos críticos es intentar manipular a la opinión pública con afirmaciones carentes de fundamento y con frases altisonantes como la del supuesto “odio visceral que –según dice sin el menor fundamento el Sr. Slepoy - trasluce el dislate jurídico que contra él (el Sr. Garzón) han puesto en marcha algunos magistrados”. Todo ello es reflejo de algo muy grave que, en mi opinión, viene ocurriendo en este país: la ley y los jueces no importan en absoluto a ninguno de estos individuos, salvo cuando sirven para sus fines o para sus amigos. Y esto es típico de las dictaduras, sean fascistas o sean marxistas, y vía segura hacia ellas. Los jueces, sean o no el Sr. Garzón, deben someterse mucho más que los demás ciudadanos a la ley, ya que la ley es el único freno que tiene su enorme poder. Y eso aun cuando fuera “tal vez la personalidad española más famosa y admirada en el mundo”, según asegura también en El País Javier Pradera, otro incondicional al parecer. La hipérbole, manifiesta a simple vista, se comprende dado el enorme “autobotafumeiro” que, con la inestimable colaboración de algunos medios de comunicación, ha zarandeado durante muchos años el Sr. Garzón mismo, utilizando fórmulas consideradas jurídicamente más que discutibles en el ámbito profesional de los abogados.
*Jurista y de la Junta de Res Publica
Bilbao, a 3 de marzo de 2010